12. Quem fica obrigado quando o Supremo declara uma lei inconstitucional?

A resposta intuitiva é todos. Há pelo menos dois que não ficam, e a razão de cada exclusão é diferente. Uma delas é o que impede a Constituição de virar fóssil.

Este texto fecha o bloco sobre os fundamentos do controle de constitucionalidade, e trata do assunto em que a teoria produz consequências práticas. Efeitos das decisões é onde tudo o que vimos até agora começa a valer dinheiro, prazo e liberdade.

Vamos tratar também do instrumento que garante a autoridade dessas decisões, que é a reclamação, e do problema que ela levanta. O que exatamente vincula.

Efeitos no tempo, e a modulação

Vimos antes nesta série que o Brasil adota a teoria da nulidade. A lei inconstitucional é nula desde a origem, e a decisão apenas declara um vício preexistente. Daí decorre o efeito retroativo à edição da norma. A lei nunca produziu efeitos válidos, e as situações constituídas sob ela são, em princípio, desconstituídas.

Essa é a regra. A exceção está num artigo curto que vale ler devagar.

Art. 27 da Lei nº 9.868, de 1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Decomponha o dispositivo, porque cada elemento é cobrado e cada um esconde uma armadilha.

Os pressupostos são alternativos, e não cumulativos. Basta segurança jurídica ou excepcional interesse social. A conjunção do texto é "ou".

O quórum é de dois terços, e não de maioria absoluta. Distinga do art. 97, que exige maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade. São dois quóruns diferentes em momentos diferentes do mesmo julgamento. Maioria absoluta para declarar, dois terços para modular.

E as possibilidades são três. Restringir os efeitos, fixar eficácia a partir do trânsito em julgado, ou fixar outro momento, inclusive futuro, no que a doutrina chama de eficácia pro futuro.

Vale explicitar a tensão que esse artigo cria. Se a lei inconstitucional é nula desde sempre, como pode o Tribunal decidir que ela produziu efeitos válidos durante certo período?

A resposta honesta é que a modulação é uma exceção pragmática à teoria da nulidade. Ela reconhece que a retroação plena, em certos casos, produziria caos maior do que o vício que se pretende corrigir. Não é coerência lógica. É escolha de política jurisdicional, e a lei a autorizou expressamente.

Registre-se ainda que a doutrina discute a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, com efeito prospectivo. Nessa hipótese, a norma é reconhecida como incompatível, mas se preserva sua aplicação por período determinado. O debate ficou célebre no caso da criação de municípios sem observância dos requisitos constitucionais, em que a desconstituição pura teria consequências práticas insustentáveis.

Quem fica obrigado, e quem não fica

Quanto aos efeitos subjetivos, a distinção clássica é simples. A decisão vale entre as partes quando alcança apenas quem litigou, e vale contra todos quando alcança qualquer pessoa. A primeira era a regra do controle difuso, e a segunda é a regra do controle concentrado.

Retome, porém, o texto anterior desta série. Essa separação encolheu. Com a mutação constitucional do art. 52, X, a decisão do Supremo em controle difuso, ao menos em recurso extraordinário com repercussão geral, produz efeito contra todos independentemente de atuação do Senado.

Passemos ao efeito vinculante, que é coisa distinta e mais forte.

Art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 1999. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Leia a lista prestando atenção ao que não está nela. Faltam dois, e cada ausência tem uma razão própria.

O primeiro ausente é o Poder Legislativo no exercício da função típica de legislar. E a razão tem nome. Vincular o legislador significaria a fossilização da Constituição, na expressão que ficou conhecida.

Desenvolva o argumento, porque ele é dos mais importantes de toda a matéria. Se o Congresso ficasse impedido de legislar em sentido diverso do decidido pelo Supremo, o valor segurança jurídica sacrificaria o valor justiça, impedindo a atualização da Constituição e das leis pela via legislativa. E comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno diante do poder incontrolável daquele, com prejuízo do espaço democrático-representativo.

Ou seja, o Legislativo pode legislar contra a jurisprudência do Supremo. Isso não é anomalia. É condição de possibilidade da evolução constitucional.

Essa liberdade tem, contudo, dois regimes distintos, e a distinção é fina.

Quando a superação se dá por emenda constitucional, a emenda modifica formalmente o texto da Constituição e o próprio fundamento de validade da legislação ordinária. Sua invalidação só é possível nas hipóteses de descumprimento do art. 60, isto é, dos limites formais, circunstanciais, temporais e materiais, com exegese estrita das cláusulas pétreas.

Quando a superação se dá por lei ordinária, o regime é outro. A legislação que colide frontalmente com a jurisprudência, apelidada de lei in your face, nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade. Cabe ao legislador o ônus de demonstrar argumentativamente que a correção do precedente se faz necessária, ou de comprovar, com novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas do posicionamento anterior não mais subsistem. É o que se chamou de mutação constitucional pela via legislativa.

Note a elegância da construção. O legislador pode superar o precedente, mas assume o ônus argumentativo de justificar por quê.

O segundo ausente da lista é o próprio Supremo. Ele não fica vinculado às próprias decisões. Se ficasse, não poderia rever entendimento, e vimos no texto anterior que ele o faz. A mesma tese rejeitada por oito votos a dois foi admitida por sete a dois poucos anos depois.

Há ainda uma ressalva que vale mencionar. O efeito vinculante alcança a Administração Pública, e discute-se se alcança órgãos do Executivo e do Judiciário quando exercem funções atípicas de caráter normativo, por exemplo quando o Presidente da República edita medida provisória. A posição doutrinária mais consistente sustenta que nessa hipótese a vinculação não opera, pela mesma razão que a afasta em relação ao legislador.

O que exatamente vincula

Chegamos ao ponto que exige mais cuidado. Vincula apenas o dispositivo da decisão, ou também os seus fundamentos determinantes?

Distinga antes as categorias, que vêm da tradição de common law. A ratio decidendi, também dita holding, é a fundamentação essencial que conduziu àquele resultado. O obiter dictum, ou simplesmente dictum, são os comentários laterais, dispensáveis, que não influem na decisão. Aceita a teoria, apenas a ratio irradiaria efeitos. Jamais o dictum.

A evolução não é linear, e é preciso conhecê-la em três camadas.

Num primeiro momento, o Supremo vinha atribuindo efeito vinculante não apenas ao dispositivo, mas também aos fundamentos determinantes. Falava-se em transcendência dos motivos determinantes, ou em efeitos irradiantes.

Num segundo momento, veio a virada restritiva. Em julgamento de 2010, o Supremo afastou a técnica. O argumento do relator é substantivo e merece ser reproduzido: aplicar a teoria implicaria prestígio máximo ao órgão de cúpula e desprestígio superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência do regime democrático, cuja lógica é a da desconcentração do poder decisório. A democracia opera de baixo para cima, e não de cima para baixo.

Registre-se a leitura crítica. Parte da doutrina identifica aí jurisprudência defensiva, no sentido de que a rejeição serviria menos a uma convicção dogmática e mais à contenção do número crescente de reclamações.

Num terceiro momento, veio a pressão do Código de Processo Civil de 2015. Seus arts. 927 e 988 acolheram a concepção de tese jurídica vinculante. Se o Código adotou essa concepção, inclusive em sede de controle concentrado, o entendimento que rejeitava a eficácia transcendente precisará ser revisitado, porque eficácia transcendente é justamente atribuir efeito vinculante à ratio decidendi.

Há ainda a crítica de que não seria razoável desprezar a transcendência no controle concentrado, já que ali a tese jurídica foi efetivamente resolvida e o dispositivo deve ser lido à luz da fundamentação, ainda que se sustente posição contrária quanto ao controle difuso.

O estado da questão, portanto, é este. A orientação jurisprudencial atual é restritiva, e apenas o dispositivo vincula. Mas o fundamento dessa restrição é contestado, e o Código de 2015 criou uma tensão que ainda não foi resolvida.

Há consequência prática imediata para quem advoga. Ao fundamentar reclamação, é preciso demonstrar aderência ao dispositivo, e não apenas afinidade de raciocínio com os fundamentos.

Falta situar a reclamação, que é o instrumento por trás de toda essa discussão. Ela se destina a preservar a competência do tribunal e a garantir a autoridade de suas decisões, com sede constitucional no art. 102, I, alínea l, quanto ao Supremo. E seu limite decisivo é o que acabamos de ver. Não cabe reclamação fundada em ofensa aos fundamentos determinantes. Esse limite é o que impede que a reclamação se transforme em atalho recursal universal, e é também, segundo a leitura crítica, o que revela sua função de contenção de demanda.

Um último ponto, que pertence tanto ao direito constitucional quanto ao processo civil. Se a decisão transitou em julgado com base em lei depois declarada inconstitucional, o que acontece?

Súmula 343. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

O enunciado protege a coisa julgada formada em contexto de divergência interpretativa. Não desenvolveremos a matéria aqui. Fixe apenas a tensão constitucional, que é real. De um lado, a coisa julgada, garantida pelo art. 5º, XXXVI. De outro, a supremacia da Constituição. Nenhum dos dois cede por completo.

Aplicando tudo a um caso digital

Suponha que o Supremo, julgando recurso extraordinário com repercussão geral, altere o regime de responsabilidade das plataformas por conteúdo de terceiros. Três perguntas se abrem, e cada uma corresponde a uma seção deste texto.

A primeira é sobre efeitos temporais. A decisão retroage? Se a norma anterior é declarada inconstitucional pela teoria da nulidade, todas as situações constituídas sob ela seriam desconstituídas, o que significaria reabrir, em tese, um número indeterminado de litígios sobre conteúdos removidos ou mantidos no passado. É exatamente a hipótese em que a modulação existe. E note o que isso revela. A escolha do marco temporal, feita por dois terços dos ministros, é decisão de enorme alcance econômico e social, tomada com o vocabulário técnico da eficácia.

A segunda é sobre o efeito vinculante e o Legislativo. Fixado o regime pelo Supremo, o Congresso pode legislar em sentido diverso? Pode, pela lógica que impede a fossilização. Mas, se a lei nova colidir frontalmente com a jurisprudência, nascerá com presunção relativa de inconstitucionalidade, e caberá ao legislador demonstrar argumentativamente por que a correção se justifica. Ou seja, o debate legislativo sobre regulação de plataformas não se encerra com a decisão judicial, mas passa a exigir do Congresso um ônus argumentativo que antes não tinha.

A terceira é sobre o que vincula. Se a decisão fixa tese sobre responsabilidade de intermediários, um juiz de primeiro grau que decida caso análogo em sentido diverso desafia o dispositivo ou apenas os fundamentos? Da resposta depende o cabimento da reclamação, e é aqui que a tensão da seção anterior sai da teoria.

Registre a conclusão que interessa ao fio condutor desta série. As decisões estruturantes sobre o ambiente digital estão sendo tomadas com instrumentos processuais concebidos para outra escala de problema. Isso não é crítica ao tribunal. É constatação sobre o descompasso entre o instrumental e o objeto.

Glossário

Ex tunc. Efeito retroativo, alcançando desde a edição da norma. Regra decorrente da teoria da nulidade.

Ex nunc. Efeito a partir da decisão, sem retroação.

Pro futuro. Eficácia fixada para momento posterior ao julgamento.

Modulação de efeitos. Restrição dos efeitos temporais da declaração, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, mediante quórum de dois terços.

Erga omnes. Eficácia contra todos.

Efeito vinculante. Obrigatoriedade de observância pelos órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública, nas três esferas.

Fossilização da Constituição. Expressão que designa o risco de petrificação decorrente de se vincular o Legislativo às decisões da Corte constitucional.

Reversão legislativa. Superação, pela via legislativa, de entendimento firmado pelo tribunal.

Leis in your face. Legislação infraconstitucional que colide frontalmente com a jurisprudência da Corte, nascendo com presunção relativa de inconstitucionalidade.

Mutação constitucional pela via legislativa. Alteração do sentido da norma constitucional provocada por nova lei que supera o precedente, mediante demonstração de que as premissas anteriores não mais subsistem.

Ratio decidendi. Fundamentação essencial que conduziu ao resultado. Também dita holding.

Obiter dictum. Comentário lateral, dispensável, que não influi na decisão.

Transcendência dos motivos determinantes. Tese segundo a qual os fundamentos determinantes também vinculariam. Afastada pela orientação restritiva, e sob tensão diante do Código de Processo Civil de 2015.

Reclamação. Instrumento destinado a preservar a competência do tribunal e garantir a autoridade de suas decisões.

Teste seu Conhecimento

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