13. Quem deveria poder pedir ao Supremo que derrube uma lei?

A Constituição respondeu com nove categorias. A jurisprudência estreitou esse rol por conta própria durante décadas, e só recentemente começou a reabri-lo. A história dessa restrição diz muito sobre quais interesses chegam ao Supremo.

Chegamos ao controle concentrado. Guarde a dobradiça que ficou de um texto anterior desta série: contra lei em tese não cabe mandado de segurança. Cabe o que veremos daqui em diante.

E retome a curva histórica que traçamos. De ninguém, em 1824, a um único legitimado, em 1965, a nove categorias, em 1988. Hoje veremos o que aconteceu com essa curva depois.

Antes de começar, responda mentalmente. Quem deveria poder pedir ao Supremo que derrube uma lei? As respostas espontâneas costumam ser generosas, e mencionam qualquer cidadão, o povo, quem for prejudicado. Guarde a sua. O rol constitucional é bem mais estreito, e a jurisprudência o tornou ainda mais estreito antes de começar a abri-lo.

Duas ações, uma natureza

A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade são disciplinadas pela mesma lei, a Lei nº 9.868, de 1999, e têm procedimento largamente comum. Mais do que isso, têm caráter dúplice, ou ambivalente.

Art. 24 da Lei nº 9.868/1999. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Leia com atenção ao que isso implica. Julgar improcedente uma ação direta de inconstitucionalidade equivale a declarar a norma constitucional, com todos os efeitos vinculantes que vimos no texto anterior. Não há empate nem decisão neutra. O Tribunal sempre decide sobre a norma.

Essa ambivalência é o que faz das duas ações, no fundo, um único instrumento com dois sentidos de pedido.

Há uma diferença específica da ação declaratória, que decorre de sua função.

Art. 14. A petição inicial indicará: [...] III a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

A exigência é lógica. Só faz sentido pedir declaração de constitucionalidade se houver insegurança real, isto é, decisões judiciais divergentes sobre a norma. Sem controvérsia, não há interesse.

O que pode, e o que não pode ser questionado

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Fixe as duas exigências que esse dispositivo carrega. O ato deve ser normativo, dotado de generalidade e abstração. E deve ser federal ou estadual, sendo que para a ação declaratória apenas federal.

Percorramos agora as hipóteses que costumam gerar dúvida.

Emenda constitucional pode ser questionada. Embora introduza norma de caráter constitucional, a emenda é produto do poder constituinte derivado reformador, que é condicionado e limitado pelo originário. Desobedecidos os limites do art. 60, sejam formais, circunstanciais, temporais ou materiais, a emenda é inconstitucional.

Medida provisória também pode. Somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena vigência, pode ser objeto de controle concentrado, e a medida provisória tem força de lei desde a edição. É o mesmo raciocínio que vimos ao classificar sua rejeição como controle repressivo.

Passemos ao que não pode, que é onde estão os erros mais comuns.

Súmula não pode, inclusive a vinculante. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada exigido, faltando-lhe generalidade e abstração no sentido próprio da lei. Este ponto merece atenção porque é contraintuitivo. Mesmo a súmula vinculante, que produz efeito vinculante e alcança a Administração, não é objeto de ação direta. O que existe é procedimento próprio de revisão e cancelamento, disciplinado em lei específica, que veremos no último texto deste bloco.

Normas constitucionais originárias não podem. O poder constituinte originário é juridicamente ilimitado e autônomo, e não há parâmetro superior a ele.

Direito anterior à Constituição não pode. A norma anterior não é inconstitucional. Ou foi recepcionada, ou não foi. Trata-se de juízo de recepção, e não de constitucionalidade. Para essa hipótese existe outro instrumento, que veremos adiante.

Regulamentos que apenas excedem a lei não podem. Se o decreto extrapola a lei que regulamenta, o vício é de legalidade, e não de constitucionalidade. Configura a chamada inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua, que não abre a via da ação direta.

E lei municipal em face da Constituição Federal não pode, ao menos por essa via. Cabe, conforme o caso, outro instrumento ou o controle difuso.

Quem pode propor, e a jurisprudência que estreitou o acesso

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O rol é taxativo e não comporta ampliação por analogia. Compare-o com a resposta que você deu no início.

Sobre esse rol incide a divisão mais cobrada de toda a matéria. São universais, ou neutros, os legitimados que não precisam demonstrar pertinência temática, isto é, relação entre o objeto da ação e sua finalidade institucional. São eles os dos incisos I, II, III, VI, VII e VIII. São especiais, ou interessados, os que devem demonstrar essa pertinência, e são os dos incisos IV, V e IX.

Um recurso mnemônico honesto: os especiais são os três de base territorial ou setorial, ou seja, os dois estaduais e o classista.

Dois pontos processuais merecem registro. Ajuizada a ação por partido com representação no Congresso, a perda posterior da representação não descaracteriza a legitimidade, porque a aferição se faz no momento da propositura. Compare com o mandado de segurança preventivo do parlamentar, em que a perda do mandato extingue o processo. As soluções são opostas, e a razão é a natureza do processo. Lá, subjetivo. Aqui, objetivo. Quanto a advogado, apenas os legitimados dos incisos VIII e IX precisam dele, com procuração contendo poderes específicos para atacar a norma impugnada. Os demais têm capacidade postulatória decorrente da própria Constituição.

Chegamos agora ao ponto que interessa ao fio condutor desta série.

O que a Constituição exige. O inciso IX fala em confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Só isso.

O que a jurisprudência acrescentou. Ao longo de décadas, o Supremo construiu exigências que não estão no texto. Que a entidade representasse categoria de natureza profissional ou econômica, o que levou à negativa de legitimidade a entidade estudantil. Que a entidade fosse homogênea, representando um único segmento, de modo que a heterogeneidade da composição descaracterizaria a representatividade. E, por certo tempo, que não fosse associação de associações.

A virada. O entendimento sobre associação de associações foi revisto, sob o argumento de que a entidade de grau superior é entidade da classe reunida nas associações filiadas. O argumento contrário, aliás, era falacioso, porque no âmbito sindical isso sempre foi indiscutível, já que as confederações, por definição, não têm pessoas físicas como associadas.

Depois vieram decisões que afastaram a exigência de homogeneidade e admitiram entidade que congrega diversos segmentos. E, sobretudo, veio o reconhecimento de legitimidade a associação que não representa categoria econômica nem profissional, sob fundamento expresso de abertura do controle concentrado à sociedade civil, aos grupos minoritários e vulneráveis.

O critério que substituiu as exigências. Consolidou-se o critério da representatividade adequada. Abandona-se o exame formalista e verifica-se, materialmente, se a associação reúne membros suficientes de uma categoria a ponto de poder falar em nome dela. A formulação que sintetiza a evolução é esta: considera-se classe, para os fins do art. 103, IX, o conjunto de pessoas ligadas por uma mesma atividade econômica, profissional ou pela defesa de interesses de grupos vulneráveis ou minoritários cujos membros as integrem.

Por que isso importa. O argumento que fundamenta a virada é empírico e severo, e vale registrá-lo.

Levantamento das ações diretas apreciadas pelo Supremo entre 1988 e 2012 constatou que a maioria das que versam sobre direitos fundamentais refere-se a interesses corporativos, de servidores públicos, advogados públicos, magistrados e membros do Ministério Público. E a razão é estrutural. Se apenas entidades representativas de interesses econômicos e profissionais podem deflagrar o controle concentrado, serão esses os interesses debatidos.

Daí a conclusão. Limitar as entidades de classe às categorias econômicas e profissionais significa valer-se do controle de constitucionalidade para preservar interesses de grupos que já dispõem de força política, frustrando o acesso justamente dos grupos que mais dele precisam. Na expressão de um dos ministros, a jurisprudência restritiva produziu acesso seletivo, com portas sempre abertas aos debates sobre interesses federativos, estatais, corporativos e econômicos, e fechadas às entidades que representam segmentos historicamente empenhados na defesa das liberdades públicas e da cidadania.

Retome agora a curva histórica. A Constituição ampliou o acesso em 1988. A jurisprudência o estreitou por construção própria. E agora o próprio Tribunal reconhece que as restrições eram fruto de sua jurisprudência, e não de previsão constitucional. É a curva de ampliação do acesso com um vale no meio.

É também a resposta parcial à pergunta de Häberle, que vimos antes nesta série. A sociedade aberta dos intérpretes depende, antes de tudo, de quem tem a chave da porta.

Procedimento, decisão, e uma pergunta digital

Vale percorrer os traços que caracterizam o processo objetivo, porque cada um decorre da mesma ideia: o processo não pertence a quem o propôs.

Não se admite desistência. Proposta a ação, ela segue, porque o processo pertence à ordem constitucional. Não se admite intervenção de terceiros, ressalvada a figura do amicus curiae, que não é propriamente intervenção. Admite-se audiência pública para ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria. São os dois canais institucionais de abertura que já mencionamos.

O relator pede informações aos órgãos de que emanou a norma, com prazo de trinta dias. Depois são ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, cada qual em quinze dias. Detenha-se no papel do Advogado-Geral, porque ele é peculiar. A Constituição, no art. 103, § 3º, incumbe-o de defender o ato ou texto impugnado. Discute-se se essa curadoria é absoluta, e a jurisprudência admite temperamentos, especialmente quando o Supremo já se pronunciou sobre a matéria.

Quanto ao quórum, dois números que não devem ser trocados.

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros.

Oito para instalar a sessão. Seis para decidir. E, se não se alcançar a maioria necessária, estando ausentes ministros em número que possa influir, o julgamento é suspenso até que se atinja o número.

A decisão é irrecorrível, ressalvados os embargos declaratórios, e não pode ser objeto de ação rescisória.

Sobre a medida cautelar, dois pontos. Na ação direta, ela é concedida por maioria absoluta e produz, em regra, efeitos a partir da decisão, salvo se o Tribunal lhe conceder eficácia retroativa. E a concessão torna aplicável a legislação anterior acaso existente, no chamado efeito repristinatório, que é consequência lógica: suspensa a norma nova, volta a incidir a antiga. Na ação declaratória, a cautelar tem natureza distinta, e consiste na determinação de que juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da norma, com prazo de cento e oitenta dias para o julgamento definitivo, sob pena de perda de eficácia.

Três técnicas de decisão merecem registro. Na interpretação conforme a Constituição, entre as leituras possíveis do texto o Tribunal fixa a que é compatível, excluindo as demais, o que pressupõe polissemia. Na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, o texto permanece intacto e declara-se inconstitucional apenas uma de suas hipóteses de incidência. E pelo princípio da parcelaridade o Supremo pode declarar a inconstitucionalidade de parte de um dispositivo, inclusive de uma palavra, o que o distingue do veto presidencial, que não pode incidir sobre palavra isolada.

Registre ainda a inconstitucionalidade por arrastamento, também dita consequente. Declarada inconstitucional a norma principal, a declaração alcança dispositivos dependentes que não foram expressamente impugnados. E o efeito repristinatório da declaração definitiva, com a advertência prática que dele decorre: se a norma revogadora é declarada inconstitucional, volta a incidir a norma revogada, de modo que, se esta também for inconstitucional, é preciso impugnar todo o complexo normativo, sob pena de o resultado ser pior que o problema.

Fechemos aplicando tudo isso ao objeto desta série.

Suponha que se pretenda questionar, por ação direta, lei que regule plataformas digitais, moderação de conteúdo ou uso de sistemas automatizados pelo poder público. Quem pode propor?

Percorra o rol. Partidos políticos, sim, e sem pertinência temática. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sim, e note que foi ele quem propôs tanto a ação sobre a lei do mandado de segurança quanto a ação sobre o compartilhamento de dados de usuários de telefonia, ambas vistas em textos anteriores desta série.

E as entidades da sociedade civil dedicadas a direitos digitais? Sob a jurisprudência restritiva, dificilmente, pois não são categoria econômica nem profissional. Sob o critério da representatividade adequada, e a fórmula que inclui a defesa de interesses de grupos vulneráveis ou minoritários, a resposta muda.

Fica a pergunta que fecha este texto. Se o levantamento empírico mostrou que o controle concentrado tem sido usado predominantemente para interesses corporativos, e se as decisões estruturantes sobre o ambiente digital afetam sobretudo quem não tem representação organizada, quem levará essas questões ao Supremo?

Note que, na prática, elas têm chegado por outra porta, que é o recurso extraordinário com repercussão geral. E ali a abertura é ainda mais restrita, porque depende da admissão de terceiros pelo relator em processo construído por duas partes privadas.

A conclusão é desconfortável e vale enunciá-la. O desenho do acesso determina a agenda. Não é observação cínica. É a constatação empírica que fundamentou a própria virada jurisprudencial.

Glossário

Processo objetivo. Processo em que não há partes em conflito nem interesse subjetivo em litígio. O objeto é a compatibilidade da norma com a Constituição.

Caráter dúplice ou ambivalente. Proclamada a constitucionalidade, improcede a ação direta e procede a declaratória. Proclamada a inconstitucionalidade, o inverso.

Controvérsia judicial relevante. Requisito específico da ação declaratória. Divergência real na aplicação da norma, que justifica o pedido.

Legitimado universal. Aquele que não precisa demonstrar pertinência temática. Incisos I, II, III, VI, VII e VIII do art. 103.

Legitimado especial. Aquele que deve demonstrar pertinência temática. Incisos IV, V e IX.

Pertinência temática. Relação entre o objeto da ação e a finalidade institucional do legitimado.

Representatividade adequada. Critério material que substituiu as exigências formais de categoria econômica ou profissional e de homogeneidade. Verifica-se se a entidade reúne membros suficientes da categoria para falar em nome dela.

Inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua. Vício em que o ato afronta a lei, e só por via dela a Constituição. Não abre a via da ação direta.

Interpretação conforme a Constituição. Fixação, entre os sentidos possíveis do texto, daquele compatível com a Constituição.

Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. Exclusão de uma hipótese de incidência, mantido o texto.

Princípio da parcelaridade. Possibilidade de declarar inconstitucional parte do dispositivo, inclusive palavra ou expressão.

Inconstitucionalidade por arrastamento. Extensão da declaração a dispositivos dependentes não impugnados expressamente.

Efeito repristinatório. Retorno da vigência da norma anterior, quando suspensa ou declarada inconstitucional a que a revogou.

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