14. Quando o Congresso não legisla, e quando um Estado desrespeita a Federação

Duas falhas diferentes, dois instrumentos pouco conhecidos. Contra a inércia do legislador existe a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e o Supremo hoje dá prazo ao Congresso, o que durante décadas não fazia. Contra o Estado que rompe com os princípios da Federação existe a representação interventiva, que pode terminar em intervenção federal.

Vimos, no texto sobre o que o juiz pode fazer quando falta a lei, o mandado de injunção. Retome a expressão que usamos lá: síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o outro remédio contra a mesma doença. A diferença é a via. No mandado de injunção, controle difuso, provocado por quem sofre a omissão. Aqui, controle concentrado, processo objetivo, provocado pelos legitimados do art. 103.

E ambas atacam o mesmo alvo, que são as normas constitucionais de eficácia limitada. Só elas. Norma de eficácia plena não depende de regulamentação, e norma contida já produz efeitos desde logo.

Trataremos também, ao final, de um segundo instrumento, que é a representação interventiva. Um combate a inércia legislativa. O outro protege a Federação.

As espécies de omissão

Art. 103, § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Leia o dispositivo com atenção ao que ele não diz. Ele fixa prazo para o órgão administrativo. Para o Poder competente, fala apenas em dar ciência. Guarde essa lacuna, porque dela nasce toda a discussão deste texto.

A ação é inovação da Constituição de 1988, inspirada na Constituição portuguesa, e teve o procedimento disciplinado pela Lei nº 12.063, de 2009.

A omissão pode ser de dois tipos, e a distinção cai em prova com frequência.

A omissão total, ou absoluta, ocorre quando não há qualquer normatização. O exemplo clássico é o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, e até hoje sem lei própria.

A omissão parcial ocorre quando há norma, mas insuficiente. E ela se divide em duas.

Na omissão parcial propriamente dita, o ato normativo existe mas regula de forma deficiente. O exemplo é o salário mínimo, do art. 7º, IV. A lei que fixa o valor existe, e o valor fixado é insuficiente para cumprir a garantia constitucional.

Na omissão parcial relativa, a norma concede benefício a uma categoria e deixa de concedê-lo a outra que deveria ser contemplada. Aqui incide um limite importante.

Súmula Vinculante 37. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Reconhecida a omissão parcial relativa, portanto, o Judiciário não estende o benefício por conta própria em matéria de vencimentos.

Objeto, legitimidade e procedimento

O art. 103, § 2º, fala em omissão de medida, e a doutrina observa que a omissão é de cunho normativo, mais ampla do que a omissão legislativa. Cabe a ação, portanto, contra omissão do Legislativo quanto a atos normativos primários, do Executivo quanto a atos secundários de caráter geral, como regulamentos e instruções, e até do Judiciário, por exemplo quanto à omissão em regulamentar aspecto processual em regimento interno.

Dois pontos de superação jurisprudencial merecem registro.

Havia entendimento de que a mera tramitação de projeto de lei afastaria a omissão. Está superado. Firmou-se que a demora na deliberação, chamada de inertia deliberandi, pode configurar omissão inconstitucional. Nas palavras usadas no julgamento, as peculiaridades da atividade parlamentar não justificam conduta manifestamente negligente ou desidiosa.

Já a revogação da norma constitucional pendente de regulamentação, no curso da ação, acarreta perda de objeto.

Quanto à fungibilidade, o Supremo admite que uma ação direta seja conhecida como ação por omissão e vice-versa, reconhecendo a imbricação entre os pedidos. Mas não admite a conversão de mandado de injunção em ação por omissão, posição formalista e criticada pela doutrina, fundada na diversidade de pedidos.

A competência é originária do Supremo, e os legitimados são os mesmos do art. 103, com as mesmas distinções entre universais e especiais que vimos no texto sobre quem deveria poder pedir ao Supremo que derrube uma lei. Retome aqui a formulação de Kelsen que a doutrina costuma citar: os legitimados agem como advogados da Constituição. Não se admite desistência.

O procedimento tem peculiaridades que valem menção. O relator pode solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, em quinze dias, e note a diferença em relação à ação direta comum, em que a oitiva é obrigatória por comando constitucional. O Procurador-Geral da República, quando não for autor, tem vista por quinze dias. E não há prazo para propor a ação, embora, sem o transcurso de prazo razoável, não haja omissão inconstitucional censurável, e sim mera lacuna técnica.

A medida cautelar foi inovação da Lei nº 12.063, pois antes não havia previsão.

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias.

Ela pode consistir na suspensão da aplicação da lei, no caso de omissão parcial, na suspensão de processos judiciais ou procedimentos administrativos, ou em outra providência fixada pelo Tribunal.

O que o Supremo passou a fazer com a omissão

Aqui está o coração deste texto.

O art. 103, § 2º, é tímido. Ciência ao Poder competente, trinta dias para o órgão administrativo. Durante duas décadas, a decisão em ação por omissão foi essencialmente declaratória e recomendatória. Constatava-se a mora, comunicava-se o Congresso, e nada acontecia.

O precedente de virada envolveu a omissão do Congresso em editar a lei complementar sobre criação de Municípios, exigida desde 1996. O Tribunal julgou procedente o pedido para declarar o estado de mora e fixar prazo de dezoito meses, com a ressalva expressa, na ementa, de que não se tratava de impor prazo ao Congresso, mas apenas de fixar parâmetro temporal razoável.

Como a história terminou é a parte instrutiva. O Presidente da Câmara oficiou ao Supremo dizendo não ter tomado conhecimento de decisão que obrigasse o Parlamento a legislar, e alertando para eventual violação da separação de Poderes. E o Congresso resolveu o problema por outra via. Promulgou emenda constitucional que convalidou os atos de criação de Municípios cuja lei tivesse sido publicada até certa data.

Retome o texto sobre quem fica obrigado quando o Supremo declara uma lei inconstitucional. Isso é reversão legislativa, aqui por emenda constitucional. A crítica doutrinária é severa, porque a emenda constitucionalizou leis que nasceram inconstitucionais, em mecanismo de constitucionalidade superveniente.

E note o desfecho, muitos anos depois. Em nova ação sobre o mesmo dispositivo, o Tribunal julgou improcedente o pedido, entendendo que não havia inércia, pois o Parlamento aprovou três projetos de lei complementar, todos integralmente vetados pelo Presidente da República. A Corte limitou-se a fazer apelo ao diálogo institucional.

Guarde a lição. Omissão do Legislativo não se confunde com veto do Executivo.

As posições possíveis do Tribunal organizam-se em três, e a nomenclatura é a mesma do mandado de injunção.

A tendência consolidada é a posição concretista intermediária. Alguns marcos valem menção.

Na ação sobre a compensação de perdas de arrecadação de ICMS, fixou-se prazo de doze meses e, findo o prazo sem lei complementar, atribuiu-se ao Tribunal de Contas da União a disciplina da matéria. É a posição intermediária em estado puro, e caso raro de homologação de acordo entre União e todos os Estados.

Na ação sobre homofobia e transfobia, adotou-se posição concretista direta, geral e com efeito vinculante. O Tribunal deu interpretação conforme para enquadrar as condutas nos tipos da lei que define os crimes de racismo, até que sobrevenha legislação autônoma. É o caso mais discutido, inclusive porque toca no princípio da reserva legal em matéria penal. Registre a divergência: houve ministros que questionaram a possibilidade de o Judiciário criminalizar conduta, e o próprio relator de outro caso reconheceu tratar-se de um dos poucos episódios de ativismo judicial em sentido técnico, isto é, de criação judicial do Direito.

Na ação sobre a proporcionalidade da representação na Câmara, fixou-se prazo e, mantida a inércia, atribuiu-se competência ao Tribunal Superior Eleitoral. Aprovado projeto ampliando o número de deputados, veio o veto presidencial, e o Tribunal, em cautelar referendada, sustou os efeitos da decisão para as eleições seguintes, invocando também a anualidade eleitoral.

Na ação sobre a licença-paternidade, reconheceu-se a omissão, com o registro de que o prazo de cinco dias previsto em disposição transitória é regra provisória prevista há mais de três décadas. Fixou-se prazo de dezoito meses e, não sobrevindo lei, competência do próprio Tribunal para fixar o período. A omissão foi suprida por lei em 2026, e é exemplo raro e útil de decisão que efetivamente moveu o Congresso.

Na ação sobre o bioma do Pantanal, reconheceu-se a mora e fixou-se prazo de dezoito meses, com previsão de providências substitutivas em caso de descumprimento. A omissão foi suprida por lei específica.

A jurisprudência não trata, contudo, qualquer atraso como inconstitucional. Firmou-se que a omissão não se configura pela mera inexistência da norma, exigindo-se além disso um estado de reticência à luz do princípio da razoabilidade. Nas formulações usadas nos julgamentos, a omissão só se configura se a inexistência da norma excede um período razoável, e não se trata de uma eventual omissão, mas de algo como uma sistemática recalcitrância.

Vale registrar ainda uma distinção proposta em um dos votos. Ativismo seria a criação judicial de direito, o uso de princípio vago para regular situação não prevista nem pelo legislador nem pelo constituinte. Fixar prazo para o Congresso legislar sobre o que a própria Constituição mandou seria protagonismo, e não ativismo. A distinção é útil e contestável ao mesmo tempo, e vale deixá-la aberta.

A representação interventiva

Mudamos de instituto. A representação interventiva, também chamada de ação direta interventiva, é a mais antiga das ações de controle concentrado no Brasil, pois surgiu com a Constituição de 1934, trinta e um anos antes da ação direta genérica.

A regra da Federação é a autonomia, e a intervenção é exceção. A representação é um dos pressupostos para a decretação da intervenção.

Fixe o ponto que mais confunde: quem decreta a intervenção não é o Judiciário, é o Chefe do Executivo. O Tribunal apenas verifica se estão presentes os pressupostos, e não nulifica o ato impugnado.

Há uma segunda diferença estrutural. A representação interventiva não é processo objetivo. Há partes, há caso concreto, há relação processual contraditória entre a União e o Estado-membro. A doutrina a descreve como procedimento a meio caminho entre a fiscalização em tese e a fiscalização do caso concreto.

O procedimento tem três fases, e vale distingui-las.

Um dado ajuda a dimensionar o instituto. Sob a Constituição de 1988, nunca se passou da primeira para a segunda fase por essa via.

As hipóteses de cabimento estão num rol taxativo.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

São os chamados princípios sensíveis. O rol é taxativo, e o Supremo declarou desnecessária sua reprodução literal na Constituição Estadual como condição para autorizar a intervenção do Estado em seus Municípios, por inexistir autonomia estadual para ampliá-lo ou reduzi-lo.

O legitimado ativo é exclusivamente o Procurador-Geral da República, com total discricionariedade para formar seu convencimento. Ninguém pode compeli-lo a ajuizar. E ele não representa a União, porque a Constituição veda ao Ministério Público a representação judicial de entidades públicas. Atua em defesa da ordem jurídica e do equilíbrio federativo.

O objeto, inicialmente restrito a atos normativos, é hoje o mais amplo possível. Alcança lei ou ato normativo, omissão ou incapacidade das autoridades locais, ato governamental, ato administrativo e ato concreto. O exemplo que os manuais trazem é eloquente: pedido de intervenção fundado na omissão do poder público estadual diante do linchamento de presos por populares, hipótese de violação a direitos da pessoa humana em sua compreensão mais ampla.

Do procedimento, vale destacar três pontos incomuns. Recebida a inicial, o relator deve tentar dirimir administrativamente o conflito, o que não tem equivalente nas demais ações e é traço próprio de um litígio federativo. O quórum é o mesmo da ação direta, com oito para instalar e seis para decidir. E, julgado procedente, o Presidente da República tem prazo improrrogável de até quinze dias para cumprir, sendo a ordem uma requisição, e não uma solicitação, de modo que o descumprimento configura crime comum e de responsabilidade.

Registre-se uma divergência entre os manuais, útil para quem estuda por mais de um. Parte da doutrina sustenta a incompatibilidade da liminar com a natureza da ação interventiva, argumentando que a decisão de mérito não anula nada, apenas determina que o Executivo execute a intervenção, de modo que não haveria efeito a antecipar. A lei que disciplina o instituto, contudo, admitiu expressamente a liminar, mas apenas por decisão da maioria absoluta dos Ministros, e não pelo relator, diferentemente das outras ações. A exigência de maioria absoluta é justamente o meio-termo entre a preocupação doutrinária e a necessidade prática.

A automação como caso

Voltemos ao fio condutor desta série. Aqui a ponte não é analogia. É caso julgado.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXVII proteção em face da automação, na forma da lei;

A expressão "na forma da lei" é a marca da norma de eficácia limitada. O direito está na Constituição desde 1988. A lei nunca veio.

Em ação julgada em 2025, o Tribunal reconheceu a mora e fixou prazo de vinte e quatro meses, sem estabelecer solução em caso de inércia. E o julgamento expôs uma divergência que vale conhecer, porque ela é exatamente sobre os limites do que estudamos aqui.

De um lado, a posição de reconhecer a omissão sem fixar prazo, fundada na complexidade técnica da matéria e na falta de capacidade institucional do Judiciário para elaborar regulação alternativa. Traduzindo: o Tribunal não sabe regular automação, e fingir que sabe é pior do que não fazer nada.

De outro, a posição de estipular prazo para evitar a inefetividade da norma constitucional. Traduzindo: sem prazo, a decisão é retórica, e a norma constitucional segue letra morta há quase quarenta anos.

Prevaleceu a segunda, por seis votos a quatro.

Três perguntas ficam.

A primeira. O art. 7º, XXVII, foi escrito em 1988, pensando em automação industrial, isto é, em robôs na linha de montagem. A automação de hoje é outra coisa, porque substitui trabalho cognitivo, e não manual. O texto constitucional alcança esse fenômeno?

A segunda. Se o Congresso não legislar no prazo, e o Tribunal não estabeleceu solução, o que acontece? Compare com o caso do ICMS, em que se atribuiu competência supletiva ao Tribunal de Contas da União. Existe um órgão técnico a quem se pudesse atribuir a regulação da automação? Deveria existir?

A terceira, e a mais desconfortável. No texto sobre quem deveria poder pedir ao Supremo que derrube uma lei vimos que o acesso ao controle concentrado tem perfil predominantemente corporativo. Quem propôs esta ação, e quem propôs as ações sobre licença-paternidade e sobre adicional de penosidade? Confederações sindicais, legitimadas pelo inciso IX. Ou seja, quando o interesse é de categoria organizada, a porta funciona. E quando não é?

Registre, por fim, o dado que fecha este texto. A omissão em regulamentar a proteção em face da automação convive com a omissão em regulamentar as plataformas digitais. Em ambos os casos, a inércia legislativa não é neutra. Enquanto o Congresso não decide, o vácuo é preenchido pelos termos de uso das empresas e por decisões judiciais caso a caso. A omissão também é uma escolha regulatória. Apenas não é uma escolha democrática.

Glossário

Síndrome de inefetividade das normas constitucionais. Situação em que normas constitucionais de eficácia limitada permanecem sem aplicação por falta de regulamentação.

Omissão total ou absoluta. Ausência completa de normatização do dever constitucional de legislar.

Omissão parcial propriamente dita. Norma existente, mas que regula o direito de forma deficiente.

Omissão parcial relativa. Norma que concede benefício a uma categoria e deixa de concedê-lo a outra que deveria ser contemplada.

Inertia deliberandi. Demora injustificada na discussão e votação de projeto já apresentado. Distinta da ausência de iniciativa.

Posição não concretista. O Tribunal limita-se a declarar a mora e dar ciência.

Posição concretista intermediária. O Tribunal fixa prazo e estabelece a consequência do descumprimento.

Posição concretista direta. O Tribunal implementa desde logo a solução, até que sobrevenha lei.

Reversão legislativa por emenda. Superação do resultado de decisão do Supremo mediante alteração do próprio texto constitucional.

Representação interventiva. Ação de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República, destinada a verificar os pressupostos da intervenção federal por violação a princípio sensível ou recusa à execução de lei federal.

Princípios sensíveis. Os do art. 34, VII, cuja inobservância pode acarretar intervenção. Rol taxativo.

Intervenção branda. Decreto que se limita a suspender a execução do ato impugnado, dispensada apreciação política.

Intervenção efetiva. Decreto que especifica amplitude, prazo e condições, podendo nomear interventor, sujeito a controle político em vinte e quatro horas.

Requisição. Ordem que o Chefe do Executivo não pode descumprir, distinta de mera solicitação. 

Teste seu Conhecimento

graph LR
    R["⚖️ Controle da Omissão
Constitucional"]

    R --> ADO["📋 ADO"]
    R --> ESP["📂 Espécies
de Omissão"]
    R --> PROC["⚙️ Objeto e
Procedimento"]
    R --> STF["🏛️ Posições
do STF"]
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Interventiva"]
    R --> AUTO["🤖 Caso
Automação"]

    ADO --> ADO1["Controle concentrado
processo objetivo"]
    ADO --> ADO2["Legitimados
art. 103"]
    ADO --> ADO3["Alvo: normas de
eficácia limitada"]
    ADO --> ADO4["Vs MI: via difusa
quem sofre a omissão"]
    ADO --> ADO5["Art. 103, § 2º
ciência ao Poder"]
    ADO --> ADO6["Admin: 30 dias
Legislativo: sem prazo"]

    ESP --> E1["Total / absoluta
nenhuma norma"]
    ESP --> E2["Ex.: greve dos
servidores art. 37, VII"]
    ESP --> E3["Parcial própria
norma deficiente"]
    ESP --> E4["Ex.: salário mínimo
art. 7º, IV"]
    ESP --> E5["Parcial relativa
benefício desigual"]
    ESP --> E6["⛔ SV 37: Judiciário
não estende vencimentos"]

    PROC --> P1["Omissão normativa
Leg / Exec / Jud"]
    PROC --> P2["Inertia deliberandi
demora = omissão"]
    PROC --> P3["Revogação da norma
perda de objeto"]
    PROC --> P4["Fungível com ADI
não com MI"]
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exige mora razoável"]
    PROC --> P6["Cautelar Lei 12.063
maioria absoluta"]

    STF --> S1["Não concretista
só declara e cientifica"]
    STF --> S2["✅ Intermediária
prazo + substitutivo"]
    STF --> S3["Concretista direta
implementa de logo"]
    STF --> S4["Padrão atual:
intermediária"]
    STF --> S5["Omissão ≠ veto
do Executivo"]
    STF --> S6["Exige reticência
sistemática"]

    RI --> I1["Desde 1934
mais antiga"]
    RI --> I2["Só o PGR ajuíza
discricionário"]
    RI --> I3["Princípios sensíveis
art. 34, VII taxativo"]
    RI --> I4["⛔ Judiciário não
decreta intervenção"]
    RI --> I5["Fase 1: requisita
ao Chefe do Executivo"]
    RI --> I6["Branda: suspende ato
Efetiva: controle político"]

    AUTO --> A1["Art. 7º, XXVII
eficácia limitada"]
    AUTO --> A2["ADO 2025: mora
prazo de 24 meses"]
    AUTO --> A3["Sem solução
substitutiva"]
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evita letra morta"]
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escolha regulatória"]

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