15. O que é fundamental na Constituição?

Nem a Constituição nem a lei responderam. O Supremo, em regra, tem dito o que não é. E dessa indefinição depende o cabimento da ação mais flexível do controle concentrado.

Nos textos anteriores desta série vimos quatro instrumentos do controle concentrado. Note as lacunas que sobraram.

Lei municipal em face da Constituição Federal não pode ser atacada por ação direta. Direito anterior a 1988 também não, porque a questão ali é de recepção. E ato do Poder Público que não seja normativo tampouco.

Três buracos. A arguição de descumprimento de preceito fundamental é a ação que os cobre, e é por isso que ela é, ao mesmo tempo, a mais flexível e a mais controlada das ações do controle concentrado.

Comecemos pela história, que já diz algo sobre o instituto.

Art. 102, § 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

A expressão "na forma da lei" é a marca da norma de eficácia limitada, que já encontramos nesta série. E aqui a norma ficou limitada por muito tempo. O Supremo decidiu, em 1996, que sem lei regulamentadora não poderia apreciar a ação. A regulamentação veio onze anos depois da Constituição, pela Lei nº 9.882, de 1999.

Há um detalhe que vale contar pelo que ele diz sobre o funcionamento do sistema. Em 2000, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propôs ação direta contra a própria Lei nº 9.882. O Supremo julgou essa ação em 2023, vinte e três anos depois, quando já haviam sido ajuizadas quase mil arguições. Declarou a lei integralmente constitucional.

Ou seja, durante mais de duas décadas, um instrumento central do controle de constitucionalidade funcionou com sua própria constitucionalidade sob julgamento.

As duas modalidades

A lei criou duas ações sob o mesmo nome, e distingui-las é a chave da matéria.

A primeira é a arguição autônoma, ou direta.

Art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/1999. A arguição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Note os dois verbos. Evitar indica caráter preventivo. Reparar indica caráter repressivo. Exige-se nexo de causalidade entre a lesão ao preceito e o ato do Poder Público. E o ponto decisivo é que aqui não se exige que o ato seja normativo. Qualquer ato do Poder Público serve, de qualquer esfera, incluindo ato administrativo e decreto regulamentar.

A segunda é a arguição incidental, ou paralela.

Art. 1º, parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Compare as duas. A incidental é mais restrita quanto ao objeto, porque alcança só lei ou ato normativo. E é mais exigente quanto ao pressuposto, porque exige comprovação de controvérsia judicial relevante. Ela pressupõe uma demanda concreta já em curso, tanto que a lei autoriza o relator a ouvir as partes dos processos que ensejaram a arguição.

Vale entender o que a incidental faz tecnicamente. Vimos, ao tratar da cláusula de reserva de plenário, uma cisão funcional horizontal, em que o órgão fracionário julga o caso e o pleno julga a constitucionalidade. Na arguição incidental há uma cisão funcional vertical, porque a questão constitucional sobe das instâncias ordinárias direto para o Supremo, antecipando o entendimento da Corte.

Por que a lei criou isso? O argumento registrado nos manuais é o combate à guerra de liminares. Antecipar decisões sobre controvérsias relevantes, evitar que situações se consolidem à revelia da interpretação do Supremo, e resolver de uma vez a legitimidade do direito anterior à Constituição e das leis municipais, que de outro modo só chegariam à Corte por recurso extraordinário, um caso de cada vez.

A objeção foi séria, e a resposta merece registro. A Ordem dos Advogados sustentou violação ao juiz natural e ao devido processo legal, porque se retiraria do juiz da causa a decisão sobre a questão constitucional. O Supremo rejeitou, em 2023, entendendo tratar-se de mecanismo de decisão isonômica e uniforme, em prol da segurança jurídica. Deixo a objeção viva, porque ela é boa, e a resposta do Tribunal é pragmática, e não conceitual.

Há ainda um uso característico dessa ação. Como ela alcança atos anteriores à Constituição, é o instrumento de análise em abstrato da recepção. E o Supremo firmou que a revogação da lei anterior não impede o exame da matéria, porque o que se postula não é a nulidade, e sim a declaração de não recepção pela ordem constitucional superveniente. Retome a distinção: nulidade e não recepção são fenômenos distintos, e aqui a distinção tem consequência processual direta.

Preceito fundamental: um conceito em aberto

Nem a Constituição nem a lei definiram o que é preceito fundamental. A tarefa ficou com a doutrina e, em última instância, com o Supremo, que até aqui tem dito mais o que não é.

As tentativas doutrinárias arrolam como preceitos fundamentais os princípios fundamentais do Título I, os integrantes das cláusulas pétreas, os princípios sensíveis do art. 34, VII, que vimos no texto anterior, os direitos e garantias fundamentais do Título II e os princípios gerais da atividade econômica. Outra formulação define como fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, isto é, os comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária.

Quanto ao que o Supremo disse não ser, o exemplo é a primeira arguição ajuizada. Ela impugnava veto parcial imotivado de prefeito a projeto de lei sobre imposto predial, e o Tribunal não a conheceu, por entender que o veto é ato político, insuscetível de enquadramento no conceito de ato do Poder Público da lei.

Há, porém, uma exceção que confirma a regra e vale conhecer. Em caso específico, o Presidente da República sancionou dispositivos de projeto de lei e, três dias depois da promulgação e publicação, republicou o veto incluindo os dispositivos já sancionados, alegando incorreção na primeira publicação. O Tribunal admitiu a arguição, assentando que não se admite novo veto em lei já promulgada e publicada, e que, aposta a sanção, há preclusão entre as etapas do processo legislativo, sendo incabível retratação.

Ou seja, veto como ato político, não. Veto inconstitucional por violação ao devido processo legislativo, sim.

Retome agora a pergunta do título. Se nem o Tribunal definiu o conceito, quem decide, na prática, o que é fundamental? A resposta honesta é que o próprio Tribunal decide, caso a caso, ao definir se conhece ou não da ação. Essa é uma forma de poder que não aparece na ementa de nenhum acórdão.

Subsidiariedade, procedimento e efeitos

Art. 4º, § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Este é o dispositivo mais cobrado do tema. A arguição é residual, e a jurisprudência qualifica a subsidiariedade como pressuposto negativo de admissibilidade, atuando como causa obstativa do ajuizamento.

Mas atenção à evolução, porque a leitura literal inviabilizaria a ação. Se "qualquer outro meio" incluísse os meios comuns, como ação ordinária e recurso extraordinário, a arguição jamais caberia, porque quase sempre existe alguma via judicial disponível.

O Supremo interpretou a cláusula no contexto da ordem constitucional global e em relação aos processos de índole objetiva. A fórmula fixada é esta: o outro meio eficaz é aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não exclui, a priori, a arguição, em virtude de sua feição marcadamente objetiva.

Traduzindo. A pergunta não é se existe alguma outra ação possível. A pergunta é se existe outra ação que resolva o problema inteiro, para todos, agora. Se a resposta é não, a arguição cabe. Na prática, portanto, a subsidiariedade opera principalmente como filtro em relação às outras ações do controle concentrado.

Sobre a legitimidade, os legitimados são os mesmos do art. 103, com as mesmas distinções já vistas. Mas há um episódio legislativo que interessa ao fio desta série.

O projeto que virou a Lei nº 9.882 previa legitimidade para qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público. O dispositivo foi vetado. O que sobrou foi a faculdade de o interessado, mediante representação, solicitar ao Procurador-Geral da República que proponha a arguição, cabendo a ele examinar os fundamentos e decidir sobre o cabimento.

Retome o texto anterior e a discussão sobre acesso seletivo. O cidadão chegou a ter, no papel, uma porta direta para o controle concentrado. O veto a fechou, e o que restou foi um pedido dirigido a um legitimado que decide discricionariamente. Compare com a ação popular, em que o cidadão age. Aqui o cidadão pede que alguém aja.

Quanto ao procedimento, a arguição é, entre as ações do controle concentrado, a de instrução mais rica. O relator pode ouvir as partes dos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos, fixar audiência pública com pessoas de experiência e autoridade na matéria, e admitir a manifestação de terceiros. As audiências públicas mais conhecidas do Supremo ocorreram em arguições, entre elas as sobre importação de pneus usados e sobre interrupção da gravidez em caso de anencefalia.

O quórum é o mesmo da ação direta, com oito para instalar e maioria absoluta para decidir. A decisão é irrecorrível e insuscetível de ação rescisória, e a lei é explícita quanto ao cabimento de reclamação contra seu descumprimento.

Sobre os efeitos, quatro pontos. A decisão comunica as autoridades responsáveis fixando as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, e note a formulação, porque a decisão não se limita a invalidar, ela prescreve como aplicar. A decisão é imediatamente autoaplicável, determinando o Presidente do Supremo o cumprimento imediato, com o acórdão lavrado depois. A eficácia é contra todos, com efeito vinculante e efeitos retroativos. E a modulação é possível, por maioria de dois terços, pelas mesmas razões que já vimos.

Quanto à liminar, ela é concedida por maioria absoluta, podendo o relator concedê-la em caso de extrema urgência, perigo de lesão grave ou recesso, para referendo do Plenário. Ela pode determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, salvo as decorrentes de coisa julgada.

Há ainda a fungibilidade, admitida nos dois sentidos, isto é, conhecer arguição como ação direta e ação direta como arguição. Admite-se quando há dúvida objetiva, por exemplo sobre o caráter autônomo de atos infralegais como decretos, resoluções e portarias, ou diante de alteração superveniente da norma constitucional invocada como parâmetro. Não se admite diante de erro grosseiro, sendo o exemplo canônico impugnar lei federal posterior a 1988 por arguição, quando é indubitável o cabimento da ação direta.

Estado de coisas inconstitucional, e o bloqueio de um aplicativo

A arguição é o instrumento por meio do qual entrou no direito brasileiro a categoria mais ambiciosa e mais controvertida do controle de constitucionalidade contemporâneo.

A expressão estado de coisas inconstitucional foi usada em julgamento de cautelar sobre o sistema penitenciário, em 2015, a partir de decisão da Corte Constitucional da Colômbia. A definição empregada foi esta: quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas, cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária.

Note os três elementos, porque eles são o teste. Violação massiva e persistente. Causa estrutural, e não pontual. E solução que exige atuação coordenada de vários poderes e do orçamento.

Em 2023, o Tribunal julgou parcialmente procedente o pedido, com tese em três pontos. Reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário. Determinou que União, Estados e Distrito Federal, com o Conselho Nacional de Justiça, elaborassem planos submetidos à homologação do Tribunal, voltados ao controle da superlotação, da qualidade das vagas e do fluxo de entrada e saída. E incumbiu o Conselho de regular a criação de varas de execução penal em número proporcional. Em 2024, homologou o plano nacional, com modelo de governança colaborativa, prazo de seis meses para os planos estaduais e vigência prevista de três anos.

Observe o que essa decisão não é. Ela não declara a inconstitucionalidade de uma lei. Não anula um ato. Ela institui um processo estrutural, com prazos, planos, homologação e monitoramento.

É o ponto mais distante a que chegou a trajetória que percorremos desde o início deste bloco, isto é, do juiz que deixa de aplicar a lei ao caso concreto ao tribunal que administra um plano nacional plurianual. Cabe perguntar se isso ainda é controle de constitucionalidade, e o que sobra da separação de Poderes quando a resposta é sim.

Passemos, por fim, ao fio condutor desta série. Aqui a ponte é direta, e o caso está pendente há quase uma década.

Entre 2015 e 2016, decisões de juízos de primeiro grau determinaram, mais de uma vez, o bloqueio do WhatsApp em todo o território nacional, por dias seguidos, em razão do descumprimento de ordens de fornecimento de conteúdo de mensagens, que a empresa alegava não poder fornecer por serem criptografadas de ponta a ponta.

A questão chegou ao Supremo por duas vias simultâneas, e a diferença entre elas é a melhor ilustração possível de tudo o que vimos aqui.

Uma ação direta ataca dispositivos do Marco Civil da Internet, os que preveem sanções de suspensão e proibição de atividades e vinham servindo de base às ordens de bloqueio. Objeto normativo, ação direta.

Uma arguição ataca as decisões judiciais em si, isto é, a validade dos atos que determinaram o bloqueio. Objeto não normativo, arguição.

As duas foram afetadas para julgamento conjunto. Houve audiência pública em junho de 2017. O julgamento em Plenário começou em maio de 2020, e os relatores votaram no sentido de que o sigilo das comunicações é garantia constitucional e de que os dispositivos do Marco Civil não comportam interpretação que obrigue o provedor a entregar conteúdo protegido por criptografia de ponta a ponta, pela razão simples de que a empresa não tem acesso a ele, e a lei não pode punir pela não entrega do que não se possui. Houve pedido de vista, o processo foi destacado para o Plenário físico e o julgamento foi retomado em dezembro de 2024. Até o fechamento deste texto, não localizei registro de conclusão.

Reconstrua o raciocínio sobre por que foram necessárias as duas vias, porque ele exercita tudo o que vimos.

A ação direta alcança os dispositivos do Marco Civil. Mas derrubar ou reinterpretar esses dispositivos não resolve o problema das decisões já proferidas, e o que os usuários sofreram foram as decisões, não a lei. As decisões judiciais são ato do Poder Público não normativo, fora do alcance da ação direta e dentro do alcance da arguição autônoma. Mandado de segurança não caberia, pela súmula que veda seu uso contra ato judicial passível de recurso, e, mesmo cabendo, resolveria um bloqueio, não o problema. Recurso extraordinário resolveria um caso, anos depois, com o aplicativo bloqueado ou desbloqueado dezenas de vezes nesse intervalo. Logo, não há outro meio apto a solver a controvérsia de forma ampla, geral e imediata, e a subsidiariedade está satisfeita.

Note a elegância do desenho. As duas ações não competem, se complementam. Uma cobre a norma, a outra cobre o ato. É a melhor demonstração prática de que a subsidiariedade não é obstáculo, e sim regra de repartição.

Quais preceitos fundamentais estão em jogo? Liberdade de expressão e de comunicação, sigilo das comunicações, proteção de dados pessoais e proporcionalidade.

Glossário

Preceito fundamental. Conceito não definido pela Constituição nem pela lei. Doutrinariamente, as normas qualificadas que informam o sistema constitucional e servem de vetor de interpretação das demais.

Arguição autônoma ou direta. Modalidade destinada a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, normativo ou não.

Arguição incidental ou paralela. Modalidade cabível quando relevante o fundamento de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo, inclusive anterior à Constituição, exigindo controvérsia judicial relevante.

Cisão funcional vertical. Deslocamento da questão constitucional das instâncias ordinárias para o Supremo, próprio da arguição incidental.

Subsidiariedade. Pressuposto negativo de admissibilidade. Não cabe a arguição havendo outro meio eficaz, entendido como o apto a solver a controvérsia de forma ampla, geral e imediata.

Não recepção. Incompatibilidade de norma anterior com a Constituição superveniente. Não se confunde com inconstitucionalidade.

Dúvida objetiva. Situação que autoriza a fungibilidade entre arguição e ação direta.

Erro grosseiro. Escolha manifestamente equivocada do instrumento, que afasta a fungibilidade.

Estado de coisas inconstitucional. Quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas, cuja superação exige medidas normativas, administrativas e orçamentárias abrangentes.

Processo estrutural. Modelo de decisão que, em vez de invalidar um ato, institui planos, prazos e monitoramento para reformar uma situação institucional.

Teste seu Conhecimento

graph LR
    ROOT["⚖️ ADPF
Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental"]

    ROOT --> LAC["🕳️ Três Lacunas"]
    LAC --> L1["Leis municipais
em face da CF"]
    LAC --> L2["Direito pré-1988
Recepção"]
    LAC --> L3["Atos do Poder Público
sem caráter normativo"]

    ROOT --> HIST["📜 História"]
    HIST --> H1["Art. 102, §1º CF
Eficácia limitada"]
    HIST --> H2["Lei 9.882/1999
11 anos depois"]
    HIST --> H3["ADI da OAB: 23 anos
Lei constitucional"]

    ROOT --> MOD["🔀 Duas Modalidades"]
    MOD --> AUT["Autônoma / Direta"]
    AUT --> A1["Evitar ou reparar
lesão a preceito"]
    AUT --> A2["Qualquer ato do
Poder Público"]
    MOD --> INC["Incidental / Paralela"]
    INC --> I1["Só lei ou
ato normativo"]
    INC --> I2["Controvérsia judicial
relevante"]
    INC --> I3["Cisão funcional
vertical"]

    ROOT --> PF["❓ Preceito Fundamental"]
    PF --> P1["Conceito em aberto
STF decide caso a caso"]
    PF --> P2["Doutrina: princípios,
pétreas, Título II"]
    PF --> P3["Veto político: NÃO
Veto vs processo legisl.: SIM"]

    ROOT --> SUB["🔽 Subsidiariedade"]
    SUB --> S1["Art. 4º, §1º
Pressuposto negativo"]
    SUB --> S2["Meio eficaz =
amplo, geral e imediato"]
    SUB --> S3["Filtro vs outras ações
do controle concentrado"]

    ROOT --> PROC["⚙️ Procedimento"]
    PROC --> PR1["Legitimados: art. 103
Cidadão só pede ao PGR"]
    PROC --> PR2["Instrução rica
Audiências e peritos"]
    PROC --> PR3["Quórum da ADI
Decisão irrecorrível"]
    PROC --> PR4["Fungibilidade se
dúvida objetiva"]

    ROOT --> EF["📢 Efeitos"]
    EF --> E1["Erga omnes
+ efeito vinculante"]
    EF --> E2["Retroativos
Modulação 2/3"]
    EF --> E3["Liminar: maioria abs.
Pode suspender processos"]

    ROOT --> ECI["🏛️ Estado de Coisas
Inconstitucional"]
    ECI --> EC1["Violação massiva
e persistente"]
    ECI --> EC2["Falhas estruturais
em políticas públicas"]
    ECI --> EC3["Medidas coordenadas
normativa, adm. e orçamento"]
    ECI --> EC4["Processo estrutural
Sistema penitenciário"]

    ROOT --> WA["📱 Caso WhatsApp"]
    WA --> W1["ADI: ataca a norma
Marco Civil"]
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decisões de bloqueio"]
    WA --> W3["Ações se complementam
não competem"]

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