11. O que o Senado faz com uma lei que o Supremo declarou inconstitucional?

Quem estudou por material antigo responde que suspende. Quem estudou por material recente responde que publica. Os dois estão citando o mesmo artigo, que não mudou uma vírgula desde 1988.

No texto anterior desta série organizamos o campo do controle de constitucionalidade. Entramos agora no primeiro dos dois métodos de controle repressivo jurisdicional, que é o difuso. Ele é o mais antigo do sistema brasileiro, pois existe entre nós desde 1891 sem interrupção, e é também o que mais mudou nos últimos anos.

A via de exceção

No controle difuso, a inconstitucionalidade não é o objeto do pedido. É questão prejudicial ao julgamento de um caso concreto.

Repare na estrutura, porque ela explica tudo o que vem depois. O autor pede algo, como a devolução de um tributo, a anulação de um ato ou o reconhecimento de um direito. Para decidir esse pedido, o juiz precisa antes resolver se a lei que o rege é ou não compatível com a Constituição. Resolvida a prejudicial, decide o pedido.

Daí decorrem as três características do método. É difuso porque qualquer órgão judiciário pode exercê-lo. É incidental, ou por via de exceção, porque a questão surge no curso do processo. E os efeitos, em regra, ficam entre as partes. Guarde a ressalva contida na expressão "em regra", porque a última seção deste texto explica como ela se tornou necessária.

Vale desfazer um mal-entendido criado pelo nome tradicional. Nem sempre a inconstitucionalidade é arguida em defesa. Pode ser suscitada pelo autor, pelo réu, por terceiro interveniente, pelo Ministério Público, e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

A cláusula de reserva de plenário, e suas três perguntas

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

O dispositivo é de 1934 e permanece. Sua função é evitar que a declaração de inconstitucionalidade, ato de máxima gravidade institucional, seja proferida por fração do tribunal. E o Supremo fechou a saída oblíqua.

Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Sobre esse artigo pesam três perguntas clássicas. As três têm resposta negativa, e o interessante é que cada uma nega por uma razão diferente.

A primeira: aplica-se ao juiz singular? Não. O art. 97 dirige-se a tribunais, e é norma de competência funcional dos órgãos colegiados. O magistrado singular declara incidentalmente a inconstitucionalidade sem qualquer quórum especial.

Há aqui uma assimetria elegante, que vale fixar. Órgãos fracionários dos tribunais podem confirmar a legitimidade constitucional dos atos estatais, mas não podem declarar a inconstitucionalidade. Declarar constitucional pode. Declarar inconstitucional, não. A reserva protege a presunção de constitucionalidade da lei.

A segunda: aplica-se às Turmas Recursais dos Juizados Especiais? Também não, e a razão é conceitual. Embora sejam órgãos recursais colegiados, as Turmas Recursais não são tribunais na acepção do art. 97, que se refere aos tribunais indicados no art. 92 e aos órgãos especiais do art. 93, XI. As Turmas dos Juizados não funcionam sob regime de plenário ou de órgão especial. Logo, podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade sem violar o art. 97 nem a Súmula Vinculante 10.

Isso não fecha a via constitucional, porque há recurso.

Súmula 640. É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

A terceira: aplica-se às Turmas do próprio Supremo, no julgamento de recurso extraordinário? Esta é a mais controvertida.

Pelas normas regimentais, não. O Regimento Interno do Supremo atribui às Turmas o julgamento do recurso extraordinário, e a remessa ao Plenário depende de hipóteses regimentais específicas, não de simples requerimento da parte. Há precedente expresso no sentido de que o Supremo exerce por excelência o controle difuso ao julgar recurso extraordinário, tendo seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo.

A crítica doutrinária é forte, e deve ser apresentada. O art. 97 fixou a atribuição para o plenário ou o órgão especial, e não para a Turma. Como o Supremo não tem órgão especial, a atribuição seria do Plenário. Norma regimental não pode afastar regra constitucional, e outro entendimento dependeria de reforma da Constituição, e não de alteração do Regimento Interno.

Há ainda uma proposta intermediária, formulada em voto de um dos ministros. A reserva de plenário não seria exigida quando o Supremo, em competência recursal, mantém acórdão que já declarara a inconstitucionalidade, pois aí apenas se assenta a conformidade com o entendimento da Corte. Diferente é a hipótese em que o tribunal de origem afastou a inconstitucionalidade e o Supremo dá provimento ao recurso para extinguir a norma do ordenamento. Nesse caso, em observância ao art. 97, o julgamento deveria ser afetado ao Plenário. A questão aguarda manifestação plenária.

E há uma razão para essa discussão ter ficado mais grave, que ficará clara na última seção. A declaração de inconstitucionalidade em recurso extraordinário com repercussão geral passou a produzir efeito geral e vinculante. Se a decisão de uma Turma produz efeitos gerais, a exigência de maioria absoluta do Plenário torna-se ainda mais defensável.

Recurso extraordinário e repercussão geral

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O recurso extraordinário é o instrumento pelo qual a questão constitucional resolvida incidentalmente pelas instâncias ordinárias chega ao Supremo. Note que ele não é ação. É recurso, e pressupõe causa decidida em única ou última instância. Exige-se ainda o prequestionamento, isto é, que a questão constitucional tenha sido efetivamente enfrentada na decisão recorrida.

Há um filtro adicional, criado em 2004.

Art. 102, § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Três elementos merecem destaque. O ônus é do recorrente, a quem cabe demonstrar a repercussão geral. A recusa exige dois terços, o que inverte o ônus deliberativo, pois a admissão é a regra e a negativa exige maioria qualificada. E a finalidade é de filtro, mas não apenas. A repercussão geral seleciona os casos que transcendem o interesse das partes e, ao fazê-lo, transforma o julgamento em pronunciamento sobre a tese, e não apenas sobre o caso.

Guarde essa transformação. É ela que torna possível o que vem a seguir.

A mutação do art. 52, X, e o que ela fez com o sistema

Comecemos pela construção clássica, porque é preciso montá-la bem antes de vê-la ser desmontada.

Entre as partes, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos apenas entre elas e, pela teoria da nulidade, retroage à edição da norma. Para terceiros, a Constituição previu um mecanismo próprio.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Na leitura que vigorou por décadas, o funcionamento era este. O Supremo comunicava ao Senado a decisão definitiva proferida em controle difuso. O Senado editava resolução suspendendo a execução da lei. A suspensão produzia efeitos gerais, contados a partir da resolução. E o Senado não era obrigado a suspender, tratando-se de ato discricionário, de natureza política.

Essa construção foi invertida, e a sequência tem três momentos. Já a mencionamos no nono texto desta série. Aqui vale detalhá-la, porque é no controle difuso que ela produz seus efeitos.

No primeiro momento, houve rejeição. Na Reclamação 4.335, o Supremo não aceitou a tese de mutação constitucional, por oito votos a dois, ainda sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973.

No segundo, houve virada. Nas ADIs 3.406 e 3.470, julgadas em 29 de novembro de 2017, o Supremo admitiu a mutação constitucional do art. 52, X, por sete votos a dois, entendimento reiterado nos embargos de declaração julgados em fevereiro de 2023. Firmou-se que ao Senado cabe apenas dar publicidade à decisão, e que o efeito geral e vinculante decorre da própria decisão judicial.

No terceiro, houve consolidação. Nos recursos extraordinários 955.227 e 949.297, julgados em fevereiro de 2023, consagrou-se o efeito geral e vinculante das decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral.

Os argumentos foram apresentados dos dois lados, e vale conhecê-los.

A favor da mutação, sustentou-se que a tese ganhou força com o Código de Processo Civil de 2015, cujos dispositivos aproximam os dois controles e evitam a fragmentação da unidade do sistema. Invocou-se a necessidade de evitar que a Corte fique à espera de atuação discricionária do Senado e tenha de repetir burocraticamente o que já decidiu. E observou-se que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera preclusão consumativa da matéria.

Contra a mutação, sustentou-se que afastar atribuição dada pelo constituinte originário exigiria emenda constitucional, e não atuação do Supremo, que assim violaria a independência e a harmonia entre os Poderes. Argumentou-se que a atuação do Senado é provimento constitutivo, e não meramente declaratório. E acrescentou-se que a mutação sequer foi formalmente votada, e que as hipóteses de efeito vinculante já haviam sido revistas pela Emenda Constitucional nº 45, de modo que alterar o sentido do art. 52, X, equivaleria a legislar.

O que isso significa para o sistema? A distância entre controle difuso e controle concentrado, que organizava a matéria desde 1891, encolheu drasticamente. Não desapareceu, porque os dois continuam distintos quanto ao objeto, à legitimidade, ao procedimento e à competência. Mas quanto ao efeito, que era a diferença mais visível, a aproximação é quase completa.

Fica aqui a mesma advertência prática do texto anterior. Materiais que afirmam ter sido a abstrativização rejeitada apoiam-se apenas na Reclamação 4.335 e estão desatualizados. Confira sempre a data do que estiver lendo.

Passemos ao fio condutor desta série, porque aqui ele deixa de ser ilustração e vira o próprio assunto.

O julgamento do regime de responsabilidade dos provedores por conteúdo de terceiros chegou ao Supremo pela via do recurso extraordinário com repercussão geral, e não por ação direta.

Observe o percurso e o que ele revela. Um litígio individual, entre um usuário e uma plataforma, sobre a remoção ou a permanência de um conteúdo. A questão constitucional aparece como prejudicial, porque, para decidir se a plataforma responde, é preciso antes decidir se a norma que regula essa responsabilidade é compatível com a Constituição. Reconhecida a repercussão geral, o caso deixa de ser sobre aquelas partes e passa a ser sobre a tese. E, com a mutação do art. 52, X, a decisão produz efeito geral e vinculante, sem qualquer participação do Senado.

Duas perguntas para levar consigo.

A primeira é técnica. A arquitetura da internet brasileira foi definida em um processo cujo objeto formal era um litígio entre duas partes. Isso é adequado? O controle concentrado tem legitimados qualificados, admissão de terceiros e audiência pública. O difuso chega ao mesmo efeito por outra porta.

A segunda retoma o texto anterior. Se a decisão vale para todos, quem participou dela? No controle concentrado, a lei institucionaliza a abertura. No recurso extraordinário, a abertura depende da admissão de terceiros pelo relator, e o litígio originário foi construído por duas partes que não representam ninguém além de si mesmas.

Não vamos resolver isso. Registre apenas o nome do fenômeno que torna essas perguntas inevitáveis, e que é a objetivação do recurso extraordinário.

Glossário

Questão prejudicial. Questão cuja solução antecede logicamente o julgamento do pedido. É a posição da inconstitucionalidade no controle difuso.

Via de exceção ou defesa. Denominação tradicional do controle difuso, embora a arguição não se limite à defesa.

Cláusula de reserva de plenário. Exigência de maioria absoluta do pleno ou órgão especial para que tribunal declare a inconstitucionalidade. Não alcança juiz singular nem Turmas Recursais de Juizados.

Prequestionamento. Exigência de que a questão constitucional tenha sido efetivamente enfrentada na decisão recorrida.

Repercussão geral. Requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, cuja demonstração incumbe ao recorrente e cuja recusa exige dois terços dos membros do Supremo.

Objetivação do recurso extraordinário. Fenômeno pelo qual o julgamento do recurso deixa de resolver apenas o caso e passa a firmar tese com alcance geral.

Mutação constitucional. Alteração do sentido da norma sem alteração de seu texto.

Abstrativização do controle difuso. Atribuição, à decisão proferida em controle difuso, de efeitos equivalentes aos do controle concentrado.

Preclusão consumativa da matéria. Ideia segundo a qual, reconhecida a inconstitucionalidade, ainda que incidentalmente, a questão se exaure, evitando rediscussão indefinida.

 Teste seu Conhecimento

graph LR
  ROOT["⚖️ CONTROLE DIFUSO
de Constitucionalidade"]

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  ROOT --> CARAC["📋 3 Características"]
  ROOT --> RESERVA["🏛️ Reserva de Plenário
Art. 97 CF"]
  ROOT --> RE["📤 Recurso Extraordinário"]
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  ROOT --> OBJ["🎯 Objetivação do RE"]

  VIA --> V1["Inconstitucionalidade
= questão prejudicial"]
  VIA --> V2["Não é o pedido
principal"]
  VIA --> V3["Pode ser arguida por
autor, réu, MP ou ofício"]

  CARAC --> C1["Difuso:
qualquer órgão judiciário"]
  CARAC --> C2["Incidental:
surge no processo"]
  CARAC --> C3["Efeitos em regra
inter partes"]

  RESERVA --> R0["Maioria absoluta do
plenário/órgão especial"]
  RESERVA --> SV10["SV 10: veda
inconstitucionalidade
por via oblíqua"]
  RESERVA --> P1["❓ Juiz singular?
❌ Não se aplica"]
  RESERVA --> P2["❓ Turmas Recursais
Juizados?
❌ Não são tribunais"]
  RESERVA --> P3["❓ Turmas do STF?
⚠️ Controvertido"]

  P1 --> P1A["Pode declarar
sem quórum especial"]
  P2 --> P2A["Cabe RE
Súmula 640"]
  P3 --> P3A["RISTF permite
Crítica: art. 97
exige Plenário"]

  RE --> RE1["Art. 102, III
Guarda da Constituição"]
  RE --> RE2["Pressupõe causa
decidida + prequestionamento"]
  RE --> RE3["Repercussão Geral
Art. 102 §3º"]
  RE3 --> RE3A["Ônus do recorrente"]
  RE3 --> RE3B["Recusa: 2/3 dos membros"]
  RE3 --> RE3C["Filtro + tese geral"]

  MUT --> M0["Antes: Senado suspendia
ato discricionário ex nunc"]
  MUT --> M1["1º Rcl 4335:
rejeição da mutação"]
  MUT --> M2["2º ADIs 3406/3470
2017: virada 7x2"]
  MUT --> M3["3º REs 955227/949297
2023: consolidação"]
  MUT --> M4["Agora: decisão STF
já nasce erga omnes
Senado só publicidade"]

  OBJ --> O1["RE com RG firma
tese com alcance geral"]
  OBJ --> O2["Aproxima difuso
do concentrado"]
  OBJ --> O3["Diferenças restam:
objeto, legitimidade,
procedimento"]

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