11. Como a decisão de um caso passou a valer para o país inteiro?

O controle difuso nasceu para resolver casos concretos, com efeito apenas entre as partes, e por isso a Constituição deu ao Senado a tarefa de estender a decisão a todos. Hoje uma decisão tomada em recurso extraordinário obriga o país inteiro sem que o Senado faça nada. Foi por esse caminho que se definiu a arquitetura da internet brasileira.

No texto sobre quem deve impedir que uma lei inconstitucional nasça organizamos o campo do controle de constitucionalidade. Entramos agora no primeiro dos dois métodos de controle repressivo jurisdicional, que é o difuso. Ele é o mais antigo do sistema brasileiro, pois existe entre nós desde 1891 sem interrupção, e é também o que mais mudou nos últimos anos.

A via de exceção

No controle difuso, a inconstitucionalidade não é o objeto do pedido. É questão prejudicial ao julgamento de um caso concreto.

Repare na estrutura, porque ela explica tudo o que vem depois. O autor pede algo, como a devolução de um tributo, a anulação de um ato ou o reconhecimento de um direito. Para decidir esse pedido, o juiz precisa antes resolver se a lei que o rege é ou não compatível com a Constituição. Resolvida a prejudicial, decide o pedido.

Daí decorrem as três características do método. É difuso porque qualquer órgão judiciário pode exercê-lo. É incidental, ou por via de exceção, porque a questão surge no curso do processo. E os efeitos, em regra, ficam entre as partes. Guarde a ressalva contida na expressão "em regra", porque a seção sobre a mutação do art. 52, X, explica como ela se tornou necessária.

Vale desfazer um mal-entendido criado pelo nome tradicional. Nem sempre a inconstitucionalidade é arguida em defesa. Pode ser suscitada pelo autor, pelo réu, por terceiro interveniente, pelo Ministério Público, e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

A cláusula de reserva de plenário, e suas três perguntas

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

O dispositivo é de 1934 e permanece. Sua função é evitar que a declaração de inconstitucionalidade, ato de máxima gravidade institucional, seja proferida por fração do tribunal. E o Supremo fechou a saída oblíqua.

Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Sobre esse artigo pesam três perguntas clássicas. As três têm resposta negativa, e o interessante é que cada uma nega por uma razão diferente.

A primeira: aplica-se ao juiz singular? Não. O art. 97 dirige-se a tribunais, e é norma de competência funcional dos órgãos colegiados. O magistrado singular declara incidentalmente a inconstitucionalidade sem qualquer quórum especial.

Há aqui uma assimetria elegante, que vale fixar. Órgãos fracionários dos tribunais podem confirmar a legitimidade constitucional dos atos estatais, mas não podem declarar a inconstitucionalidade. Declarar constitucional pode. Declarar inconstitucional, não. A reserva protege a presunção de constitucionalidade da lei.

A segunda: aplica-se às Turmas Recursais dos Juizados Especiais? Também não, e a razão é conceitual. Embora sejam órgãos recursais colegiados, as Turmas Recursais não são tribunais na acepção do art. 97, que se refere aos tribunais indicados no art. 92 e aos órgãos especiais do art. 93, XI. As Turmas dos Juizados não funcionam sob regime de plenário ou de órgão especial. Logo, podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade sem violar o art. 97 nem a Súmula Vinculante 10.

Isso não fecha a via constitucional, porque há recurso.

Súmula 640. É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

A terceira: aplica-se às Turmas do próprio Supremo, no julgamento de recurso extraordinário? Esta é a mais controvertida.

Pelas normas regimentais, não. O Regimento Interno do Supremo atribui às Turmas o julgamento do recurso extraordinário, e a remessa ao Plenário depende de hipóteses regimentais específicas, não de simples requerimento da parte. Há precedente expresso no sentido de que o Supremo exerce por excelência o controle difuso ao julgar recurso extraordinário, tendo seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo.

A crítica doutrinária é forte, e deve ser apresentada. O art. 97 fixou a atribuição para o plenário ou o órgão especial, e não para a Turma. Como o Supremo não tem órgão especial, a atribuição seria do Plenário. Norma regimental não pode afastar regra constitucional, e outro entendimento dependeria de reforma da Constituição, e não de alteração do Regimento Interno.

Há ainda uma proposta intermediária, formulada em voto de um dos ministros. A reserva de plenário não seria exigida quando o Supremo, em competência recursal, mantém acórdão que já declarara a inconstitucionalidade, pois aí apenas se assenta a conformidade com o entendimento da Corte. Diferente é a hipótese em que o tribunal de origem afastou a inconstitucionalidade e o Supremo dá provimento ao recurso para extinguir a norma do ordenamento. Nesse caso, em observância ao art. 97, o julgamento deveria ser afetado ao Plenário. A questão aguarda manifestação plenária.

E há uma razão para essa discussão ter ficado mais grave, que ficará clara adiante. A declaração de inconstitucionalidade em recurso extraordinário com repercussão geral passou a produzir efeito geral e vinculante. Se a decisão de uma Turma produz efeitos gerais, a exigência de maioria absoluta do Plenário torna-se ainda mais defensável.

Falta dizer o que a turma efetivamente faz, porque até aqui só vimos o que ela não pode. O Código de Processo Civil responde nos arts. 948 a 950.

A arguição de inconstitucionalidade é submetida à turma ou à câmara competente para julgar o processo, depois de ouvidos o Ministério Público e as partes. Se a turma a rejeita, o julgamento prossegue ali mesmo, porque a questão constitucional foi resolvida por ela e nada sobe. Se a acolhe, remete ao plenário ou ao órgão especial apenas a questão constitucional, e não o processo, que continua sob sua competência para ser julgado depois, já com a resposta recebida. A doutrina chama isso de cisão funcional de competência no plano horizontal.

E há uma dispensa decisiva. Se o plenário daquele tribunal ou o plenário do Supremo já se pronunciou sobre a questão, a turma não remete nada, e afasta a lei por conta própria, sem violar o art. 97 nem a Súmula Vinculante 10. É o art. 949, parágrafo único. A reserva de plenário é exigência de primeira deliberação, não de repetição.

Vale um registro histórico, porque mostra a continuidade do sistema. A abertura desse incidente à manifestação do Ministério Público, das pessoas jurídicas de direito público responsáveis pelo ato e dos legitimados do art. 103 veio da própria Lei nº 9.868, de 1999, que para isso acrescentou parágrafos ao Código de Processo Civil então vigente. Esses dispositivos estão hoje no art. 950, §§ 1º a 3º.

Recurso extraordinário e repercussão geral

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O recurso extraordinário é o instrumento pelo qual a questão constitucional resolvida incidentalmente pelas instâncias ordinárias chega ao Supremo. Note que ele não é ação. É recurso, e pressupõe causa decidida em única ou última instância. Exige-se ainda o prequestionamento, isto é, que a questão constitucional tenha sido efetivamente enfrentada na decisão recorrida.

Há um filtro adicional, criado em 2004.

Art. 102, § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Três elementos merecem destaque. O ônus é do recorrente, a quem cabe demonstrar a repercussão geral. A recusa exige dois terços, o que inverte o ônus deliberativo, pois a admissão é a regra e a negativa exige maioria qualificada. E a finalidade é de filtro, mas não apenas. A repercussão geral seleciona os casos que transcendem o interesse das partes e, ao fazê-lo, transforma o julgamento em pronunciamento sobre a tese, e não apenas sobre o caso.

Há um ponto que o dispositivo constitucional não resolve. O que é, afinal, repercussão geral? A definição está na lei processual.

Art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil. Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

A matéria foi inicialmente regulamentada pela Lei nº 11.418, de 2006, e hoje está no art. 1.035 do Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Supremo. Guarde a expressão final do parágrafo, porque é a chave de tudo o que vem depois. O recurso só passa se a questão ultrapassar os interesses subjetivos do processo. A lei exige, como condição de admissibilidade, que o caso deixe de ser apenas daquelas partes.

Dois parágrafos do mesmo artigo mostram o tamanho do deslocamento. Negada a repercussão geral, o tribunal de origem nega seguimento a todos os recursos extraordinários sobrestados que versem matéria idêntica, conforme o § 8º. E a decisão sobre a repercussão geral exige explicitação formal em súmula própria, na forma do § 11. São mecanismos de alcance geral operando dentro de um recurso.

Há ainda uma extensão do recurso extraordinário que costuma surpreender, e que convém registrar aqui. Ele não serve apenas a processos entre partes. Da decisão do Tribunal de Justiça em controle abstrato estadual, que é processo objetivo, cabe recurso extraordinário quando o parâmetro invocado na Constituição Estadual reproduz norma de observância obrigatória da Constituição Federal. E a decisão do Supremo nesse recurso produz os mesmos efeitos de uma ação direta, isto é, contra todos, retroativos e vinculantes, com modulação possível, e sem qualquer participação do Senado.

O Supremo ampliou essa via. No RE 650.898, julgado em 1º de fevereiro de 2017, fixou por unanimidade a tese de que "Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados". Voltaremos ao controle estadual no texto sobre quem deveria poder pedir ao Supremo que derrube uma lei.

Guarde essa transformação. É ela que torna possível o que vem a seguir.

A mutação do art. 52, X, e o que ela fez com o sistema

Comecemos pela construção clássica, porque é preciso montá-la bem antes de vê-la ser desmontada.

Entre as partes, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos apenas entre elas e, pela teoria da nulidade, retroage à edição da norma. Para terceiros, a Constituição previu um mecanismo próprio.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Na leitura que vigorou por décadas, o funcionamento era este. O Supremo comunicava ao Senado a decisão definitiva proferida em controle difuso. O Senado editava resolução suspendendo a execução da lei. A suspensão produzia efeitos gerais, contados a partir da resolução. E o Senado não era obrigado a suspender, tratando-se de ato discricionário, de natureza política.

Essa construção foi invertida, e a sequência tem três momentos. Ela já apareceu no texto sobre o que faz uma lei valer menos que outra, onde serviu de exemplo de mutação constitucional. Aqui ela reaparece por outro motivo, e é este o que interessa agora: é no controle difuso que essa mutação produz seus efeitos práticos. Se você já leu aquele texto, o que vem a seguir vai soar familiar até o fim desta seção. É de propósito.

No primeiro momento, houve rejeição. Na Reclamação 4.335, o Supremo não aceitou a tese de mutação constitucional, por oito votos a dois, ainda sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973.

No segundo, houve virada. Nas ADIs 3.406 e 3.470, julgadas em 29 de novembro de 2017, o Supremo admitiu a mutação constitucional do art. 52, X, por sete votos a dois, entendimento reiterado nos embargos de declaração julgados em fevereiro de 2023. Firmou-se que ao Senado cabe apenas dar publicidade à decisão, e que o efeito geral e vinculante decorre da própria decisão judicial.

No terceiro, houve consolidação. Nos recursos extraordinários 955.227 e 949.297, julgados em fevereiro de 2023, consagrou-se o efeito geral e vinculante das decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral.

Os argumentos foram apresentados dos dois lados, e vale conhecê-los.

A favor da mutação, sustentou-se que a tese ganhou força com o Código de Processo Civil de 2015, cujos dispositivos aproximam os dois controles e evitam a fragmentação da unidade do sistema. Invocou-se a necessidade de evitar que a Corte fique à espera de atuação discricionária do Senado e tenha de repetir burocraticamente o que já decidiu. E observou-se que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera preclusão consumativa da matéria.

Contra a mutação, sustentou-se que afastar atribuição dada pelo constituinte originário exigiria emenda constitucional, e não atuação do Supremo, que assim violaria a independência e a harmonia entre os Poderes. Argumentou-se que a atuação do Senado é provimento constitutivo, e não meramente declaratório. E acrescentou-se que a mutação sequer foi formalmente votada, e que as hipóteses de efeito vinculante já haviam sido revistas pela Emenda Constitucional nº 45, de modo que alterar o sentido do art. 52, X, equivaleria a legislar.

O que isso significa para o sistema? A distância entre controle difuso e controle concentrado, que organizava a matéria desde 1891, encolheu drasticamente. Não desapareceu, porque os dois continuam distintos quanto ao objeto, à legitimidade, ao procedimento e à competência. Mas quanto ao efeito, que era a diferença mais visível, a aproximação é quase completa.

Volte à lista de diferenças que sobraram, no parágrafo acima: objeto, legitimidade, procedimento e competência. Falta uma quinta, que não costuma ser mencionada e que é a mais concreta de todas, porque está escrita na lei processual. É a via de garantia da decisão.

Art. 988, § 5º, do Código de Processo Civil. É inadmissível a reclamação: [...] II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

A reclamação, que veremos com vagar no próximo texto, é a ação destinada a fazer valer a autoridade das decisões do tribunal. Compare os dois regimes. Contra decisão que descumpre julgado do Supremo em controle concentrado, cabe reclamação direta, na forma do inciso III do mesmo artigo. Contra decisão que descumpre tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral, é preciso antes esgotar as instâncias ordinárias.

Isso não é argumento a favor nem contra a mutação, e não pertence à disputa que acabamos de expor. É medida. Serve para dimensionar até onde a convergência chegou. Os efeitos convergiram; o instrumento de garantia, não. A aproximação para exatamente aqui.

Vale repetir a advertência prática já feita no nono texto desta série. Materiais que afirmam ter sido a abstrativização rejeitada apoiam-se apenas na Reclamação 4.335 e estão desatualizados. Confira sempre a data do que estiver lendo.

A regra da internet brasileira nasceu de um caso entre duas partes

Passemos ao fio condutor desta série, porque aqui ele deixa de ser ilustração e vira o próprio assunto.

O julgamento do regime de responsabilidade dos provedores por conteúdo de terceiros chegou ao Supremo pela via do recurso extraordinário com repercussão geral, e não por ação direta.

Observe o percurso e o que ele revela. Um litígio individual, entre um usuário e uma plataforma, sobre a remoção ou a permanência de um conteúdo. A questão constitucional aparece como prejudicial, porque, para decidir se a plataforma responde, é preciso antes decidir se a norma que regula essa responsabilidade é compatível com a Constituição. Reconhecida a repercussão geral, o caso deixa de ser sobre aquelas partes e passa a ser sobre a tese. E, com a mutação do art. 52, X, a decisão produz efeito geral e vinculante, sem qualquer participação do Senado.

Duas perguntas para levar consigo.

A primeira é técnica. A arquitetura da internet brasileira foi definida em um processo cujo objeto formal era um litígio entre duas partes. Isso é adequado? O controle concentrado tem legitimados qualificados, admissão de terceiros e audiência pública. O difuso chega ao mesmo efeito por outra porta.

A segunda retoma a pergunta sobre quem interpreta a Constituição. Se a decisão vale para todos, quem participou dela? No controle concentrado, a lei institucionaliza a abertura. No recurso extraordinário, a abertura depende da admissão de terceiros pelo relator, e o litígio originário foi construído por duas partes que não representam ninguém além de si mesmas.

Não vamos resolver isso. Registre apenas o nome do fenômeno que torna essas perguntas inevitáveis, e que é a objetivação do recurso extraordinário.

Glossário

Questão prejudicial. Questão cuja solução antecede logicamente o julgamento do pedido. É a posição da inconstitucionalidade no controle difuso.

Via de exceção ou defesa. Denominação tradicional do controle difuso, embora a arguição não se limite à defesa.

Cláusula de reserva de plenário. Exigência de maioria absoluta do pleno ou órgão especial para que tribunal declare a inconstitucionalidade. Não alcança juiz singular nem Turmas Recursais de Juizados.

Prequestionamento. Exigência de que a questão constitucional tenha sido efetivamente enfrentada na decisão recorrida.

Repercussão geral. Requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, cuja demonstração incumbe ao recorrente e cuja recusa exige dois terços dos membros do Supremo.

Objetivação do recurso extraordinário. Fenômeno pelo qual o julgamento do recurso deixa de resolver apenas o caso e passa a firmar tese com alcance geral.

Mutação constitucional. Alteração do sentido da norma sem alteração de seu texto.

Abstrativização do controle difuso. Atribuição, à decisão proferida em controle difuso, de efeitos equivalentes aos do controle concentrado.

Preclusão consumativa da matéria. Ideia segundo a qual, reconhecida a inconstitucionalidade, ainda que incidentalmente, a questão se exaure, evitando rediscussão indefinida.

Cisão funcional de competência no plano horizontal. Divisão do julgamento no tribunal: o plenário decide apenas a questão constitucional, e a turma retoma o processo para julgá-lo com essa resposta.

Normas de reprodução obrigatória. Normas da Constituição Federal de observância compulsória pelos Estados. Quando o parâmetro estadual as reproduz, a decisão do Tribunal de Justiça em controle abstrato pode ser levada ao Supremo por recurso extraordinário.

 Teste seu Conhecimento

graph LR
  ROOT["⚖️ CONTROLE DIFUSO
de Constitucionalidade"]

  ROOT --> VIA["📌 Via de Exceção"]
  ROOT --> CARAC["📋 3 Características"]
  ROOT --> RESERVA["🏛️ Reserva de Plenário
Art. 97 CF"]
  ROOT --> RE["📤 Recurso Extraordinário"]
  ROOT --> MUT["🔄 Mutação Art. 52, X"]
  ROOT --> OBJ["🎯 Objetivação do RE"]

  VIA --> V1["Inconstitucionalidade
= questão prejudicial"]
  VIA --> V2["Não é o pedido
principal"]
  VIA --> V3["Pode ser arguida por
autor, réu, MP ou ofício"]

  CARAC --> C1["Difuso:
qualquer órgão judiciário"]
  CARAC --> C2["Incidental:
surge no processo"]
  CARAC --> C3["Efeitos em regra
inter partes"]

  RESERVA --> R0["Maioria absoluta do
plenário/órgão especial"]
  RESERVA --> SV10["SV 10: veda
inconstitucionalidade
por via oblíqua"]
  RESERVA --> P1["❓ Juiz singular?
❌ Não se aplica"]
  RESERVA --> P2["❓ Turmas Recursais
Juizados?
❌ Não são tribunais"]
  RESERVA --> P3["❓ Turmas do STF?
⚠️ Controvertido"]

  P1 --> P1A["Pode declarar
sem quórum especial"]
  P2 --> P2A["Cabe RE
Súmula 640"]
  P3 --> P3A["RISTF permite
Crítica: art. 97
exige Plenário"]

  RE --> RE1["Art. 102, III
Guarda da Constituição"]
  RE --> RE2["Pressupõe causa
decidida + prequestionamento"]
  RE --> RE3["Repercussão Geral
Art. 102 §3º"]
  RE3 --> RE3A["Ônus do recorrente"]
  RE3 --> RE3B["Recusa: 2/3 dos membros"]
  RE3 --> RE3C["Filtro + tese geral"]

  MUT --> M0["Antes: Senado suspendia
ato discricionário ex nunc"]
  MUT --> M1["1º Rcl 4335:
rejeição da mutação"]
  MUT --> M2["2º ADIs 3406/3470
2017: virada 7x2"]
  MUT --> M3["3º REs 955227/949297
2023: consolidação"]
  MUT --> M4["Agora: decisão STF
já nasce erga omnes
Senado só publicidade"]

  OBJ --> O1["RE com RG firma
tese com alcance geral"]
  OBJ --> O2["Aproxima difuso
do concentrado"]
  OBJ --> O3["Diferenças restam:
objeto, legitimidade,
procedimento"]

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