10. Quem deve impedir que uma lei inconstitucional nasça?

A resposta intuitiva é o juiz. No Brasil, quem faz esse trabalho é o próprio Parlamento e o Presidente da República. O Judiciário entra por uma porta muito estreita.

No texto anterior desta série estabelecemos que o controle existe porque a Constituição é suprema e rígida, e que o Brasil combina os modelos difuso e concentrado.

Agora vamos organizar o campo. Tudo o que virá depois depende de três classificações, e vale fixá-las antes de qualquer detalhe.

As três classificações

Quanto ao momento, o controle é preventivo quando busca impedir que a norma inconstitucional ingresse no ordenamento, e repressivo quando busca dele expurgar a norma já editada.

Quanto ao órgão que o exerce, é político quando confiado a órgão distinto dos três Poderes, jurídico ou judiciário quando exercido por órgãos do Poder Judiciário, e misto quando a Constituição submete certas normas ao controle político e outras ao jurisdicional.

Quanto ao modo de exercício, é difuso, também dito aberto ou por via de exceção, quando qualquer órgão judiciário pode exercê-lo incidentalmente. E é concentrado, também dito reservado ou por via de ação, quando cabe a órgão único, tendo a norma por objeto.

No Brasil, a regra é o controle repressivo jurisdicional, exercido pelos dois métodos. O preventivo é exercido dentro do processo legislativo. E há exceções, que examinaremos uma a uma.

Controle preventivo: comissões e veto

Aqui está a primeira surpresa para quem responde à pergunta do título dizendo o juiz. No direito brasileiro, o controle preventivo é realizado sempre dentro do processo legislativo, em duas hipóteses típicas.

A primeira é a das comissões permanentes cuja função é analisar a compatibilidade do projeto de lei ou da proposta de emenda com a Constituição. A base está no art. 58 da Constituição, que prevê a criação de comissões na forma do respectivo regimento. Na Câmara dos Deputados existe a comissão de constituição e justiça e de redação, com campo temático em aspectos constitucionais, legais, jurídicos, regimentais e de técnica legislativa. No Senado, a comissão de constituição, justiça e cidadania opina sobre a constitucionalidade, a juridicidade e a regimentalidade das matérias submetidas.

Há uma variante que costuma passar despercebida. O controle preventivo também pode ser exercido pelo plenário da casa legislativa, quando o projeto é rejeitado por inconstitucionalidade.

A segunda hipótese está na participação do Chefe do Executivo no processo legislativo.

Art. 66, § 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Leia o dispositivo procurando os dois fundamentos, porque a distinção entre eles é cobrada. O veto por inconstitucionalidade é o veto jurídico, e é ele que configura controle preventivo. O veto por contrariedade ao interesse público é o veto político, que não é controle de constitucionalidade.

Controle repressivo: a regra, e as exceções

A regra brasileira é o controle repressivo jurisdicional. O próprio Poder Judiciário verifica a compatibilidade da lei já editada com a Constituição, para retirá-la do ordenamento. Esse controle se exerce pelos dois métodos, o concentrado e o difuso, que serão o assunto dos próximos textos.

A Constituição previu, porém, hipóteses excepcionais em que o controle repressivo é exercido por outro Poder.

A primeira delas está no art. 49.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

O Congresso edita decreto legislativo sustando o decreto presidencial ou a lei delegada. Repare no fundamento, porque ele delimita a hipótese. O vício é de exorbitância. O Executivo regulamentou além do que a lei permitia, ou legislou além dos limites da delegação. É controle de constitucionalidade porque o excesso viola a repartição constitucional de funções.

A segunda está no regime da medida provisória. Editada, ela tem vigência, eficácia imediata e força de lei pelo prazo constitucional, devendo ser submetida ao Congresso, que pode convertê-la em lei ou rejeitá-la. Se o Congresso a rejeita com base em inconstitucionalidade apontada no parecer da comissão mista, exerce controle repressivo, porque retira do ordenamento uma norma que já estava produzindo efeitos.

O raciocínio que sustenta essa classificação merece ser explicitado. A medida provisória, uma vez editada, é ato normativo perfeito e acabado. Ingressou no ordenamento com força de lei, qualquer que seja sua natureza temporária. Por isso sua retirada é repressiva, e não preventiva. E daí decorre uma consequência importante: a medida provisória pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Chegamos agora ao ponto em que muito material de estudo ainda ensina orientação superada.

Antes de 1988, entendia-se que o Chefe do Poder Executivo poderia negar cumprimento a lei que reputasse flagrantemente inconstitucional, determinando aos órgãos subordinados que deixassem de aplicá-la. A faculdade era restrita ao Chefe do Poder, jamais ao funcionário subalterno.

Vale entender por que essa regra existia, porque as razões desapareceram. Havia concentração de poder no Executivo e desequilíbrio entre os Poderes, inclusive porque os chefes do Executivo eram eleitos indiretamente durante o regime militar. E a jurisdição constitucional concentrada era extremamente frágil, já que desde 1965 o único legitimado era o Procurador-Geral da República, à época escolhido e demitido livremente pelo Presidente.

A Constituição de 1988 inaugurou uma das mais fortes jurisdições constitucionais do direito comparado, não só pelo número de instrumentos, mas pela forma democrática de acesso, com inúmeros colegitimados, entre eles os governadores de Estado. A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, ampliou-a ainda mais.

Convém dizer com todas as letras que a jurisprudência que sustentava a orientação antiga era frágil. No Supremo havia essencialmente um precedente, de 1993, que sequer aprofundava o tema, e que já registrava estar a questão sendo questionada em razão do alargamento da legitimação ativa na ação direta.

A questão foi enfrentada no julgamento da ADI 5.297, em 14 de agosto de 2025. A ação foi proposta contra decreto de governador que suspendeu os efeitos financeiros de lei estadual até que o Judiciário decidisse sobre sua constitucionalidade. A Corte assentou que o Chefe do Poder Executivo não tem competência constitucional para determinar a suspensão unilateral, por meio de decreto, da eficácia de leis aprovadas, sancionadas e promulgadas. Vigente a lei, cabe ao Executivo impugná-la perante o Judiciário, no exercício da legitimidade que a própria Constituição lhe confere para deflagrar o controle concentrado.

Uma ressalva não deve ser omitida. O julgamento sinaliza a superação da antiga orientação, mas não a fechou por completo. Houve registro expresso, por um dos ministros, de que não se comprometia de maneira definitiva com a tese de que o Chefe do Executivo não possa, em nenhuma circunstância, deixar de aplicar lei inconstitucional. Outro observou que o debate mereceria ainda outras camadas de verticalização. O estado atual é de superação sinalizada, com ressalva registrada, e não de questão encerrada.

Há ainda um problema de desenho que vale enxergar. O rol de legitimados ao controle concentrado não inclui os Chefes do Executivo municipal. Se a razão da mudança é o acesso ao controle concentrado, os prefeitos continuam sem esse acesso. Sustentar que só eles poderiam descumprir a lei ampliaria os poderes do Executivo municipal em detrimento do estadual e do federal, o que seria absurdo. Some-se a dificuldade prática, já que são mais de cinco mil e quinhentos municípios, e a fiscalização de tantas recusas seria inviável.

Uma pergunta correlata costuma ser mal respondida. O Tribunal de Contas, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público exercem controle de constitucionalidade? Não exercem, nem concentrado nem difuso.

A confusão vem de um enunciado antigo.

Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Repare na data. O enunciado é de 1963, editado sob a Constituição de 1946, quando não existia nenhuma forma de controle concentrado no Brasil. Vigorava apenas o difuso, e o concentrado só viria com a emenda de 1965. Naquele contexto, admitia-se a não aplicação da lei tida por inconstitucional. Com a Constituição de 1988 e a alteração radical da legitimação ativa, o fundamento que sustentava a súmula desapareceu.

Note que é exatamente o mesmo raciocínio aplicado ao Chefe do Executivo. A competência excepcional existia porque faltava acesso à jurisdição constitucional. Criado o acesso, a excepcionalidade perdeu razão de ser. Não são duas regras isoladas, e sim uma consequência única da reforma de 1988.

A porta estreita do Judiciário

Existe uma hipótese em que o Poder Judiciário exerce controle preventivo, e ela reencontra o mandado de segurança que estudamos no sétimo texto desta série.

Trata-se do mandado de segurança impetrado por parlamentar contra projeto de lei ou proposta de emenda em tramitação. O que se protege não é a Constituição em abstrato, e sim um direito público subjetivo do parlamentar, que é o direito de participar de um processo legislativo hígido, conforme às regras constitucionais. É o devido processo legislativo. Retome o quarto texto da série, em que vimos o devido processo legal em suas duas dimensões. Aqui a ideia reaparece aplicada ao Parlamento, porque o procedimento de formação da lei também tem regras, e quem participa dele tem direito à sua observância.

A legitimação é exclusiva do parlamentar, e a razão é elegante. O direito público subjetivo ao devido processo legislativo pertence somente aos membros do Poder Legislativo. A jurisprudência consolidou-se em negar legitimidade a terceiros, ainda que invoquem a condição de futuros destinatários da lei. O motivo da recusa é decisivo: admitir terceiros transformaria o instrumento em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato, que não existe em nosso sistema.

Repare na coerência com a Súmula 266, vista antes nesta série. Ali dissemos que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Aqui a mesma lógica opera antes, e não cabe mandado de segurança contra projeto em tese. O que se admite é a defesa de um direito subjetivo de quem participa do procedimento.

Daí decorre outra consequência. Se a legitimidade vem da condição de parlamentar, a perda superveniente do mandato a desqualifica, extinguindo o processo. A atualidade do exercício do mandato é situação legitimante necessária tanto para a instauração quanto para o prosseguimento da causa. Outro entendimento converteria o mandado de segurança em ação direta de inconstitucionalidade.

E há um limite que define o alcance do instrumento. O Judiciário examina apenas a conformidade do procedimento com a Constituição. Não lhe cabe estender o exame a aspectos discricionários relativos a questões políticas nem aos atos interna corporis, vedando-se a interpretação de normas regimentais.

Vale fixar o conceito. Atos interna corporis são os de organização e funcionamento interno da casa legislativa, regidos por seu regimento. O Judiciário para na porta. Examina se a Constituição foi observada, e não se o regimento foi bem interpretado. A linha, portanto, é esta. Violação de regra constitucional de processo legislativo, como quórum, iniciativa reservada ou vedação de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, é sindicável. Violação de regra regimental não é.

O quadro abaixo resume tudo.

Duas aplicações contemporâneas fecham este texto, uma de cada lado do quadro.

A primeira diz respeito ao controle preventivo e à regulação de plataformas. Projetos de lei sobre desinformação, responsabilidade de intermediários e uso de inteligência artificial tramitam há anos no Congresso. Nesse percurso, o controle preventivo é exercido pelas comissões de constituição e justiça, e é ali que se decidem questões constitucionais decisivas antes de qualquer juiz se manifestar. Se a matéria é de competência federal. Se a restrição proposta é compatível com o art. 220. Se há reserva de iniciativa.

Pergunte a si mesmo quem acompanha esse debate. A discussão pública sobre regulação de plataformas costuma se dar sobre o texto final, quando as escolhas constitucionais já foram feitas em comissão.

A segunda diz respeito aos limites do interna corporis. Se a interpretação constitucional migrou parcialmente para as redes, como vimos no texto anterior, e se a tramitação de um projeto polêmico ocorre sob mobilização massiva, o parlamentar dispõe do mandado de segurança para exigir procedimento hígido. Mas o Judiciário não pode examinar a interpretação do regimento.

Ou seja, o instrumento protege a forma do processo legislativo, e não as condições de deliberação. Um projeto pode tramitar formalmente correto e substancialmente sem deliberação, votado às pressas, sob pressão, sem que os parlamentares tenham lido o texto. Essa lacuna não tem remédio no direito posto.

Glossário

Controle preventivo. Exercido antes do ingresso da norma no ordenamento, para impedi-lo.

Controle repressivo. Exercido sobre norma já editada, para retirá-la do ordenamento.

Controle político. Confiado a órgão distinto dos três Poderes.

Controle jurídico ou judiciário. Exercido por órgãos do Poder Judiciário. É a regra no Brasil.

Controle difuso. Exercido por qualquer órgão judiciário, incidentalmente. Também dito aberto, ou por via de exceção.

Controle concentrado. Exercido por órgão único, tendo a norma por objeto. Também dito reservado, ou por via de ação.

Veto jurídico. Veto fundado em inconstitucionalidade. Configura controle preventivo.

Veto político. Veto fundado em contrariedade ao interesse público. Não é controle de constitucionalidade.

Decreto legislativo de sustação. Instrumento pelo qual o Congresso susta ato do Executivo que exorbite do poder regulamentar ou dos limites da delegação.

Devido processo legislativo. Direito público subjetivo do parlamentar à observância das regras constitucionais de tramitação.

Interna corporis. Atos de organização e funcionamento interno da casa legislativa, regidos pelo regimento e insindicáveis pelo Judiciário.

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