09. O que faz uma lei valer menos que outra?

Não é a importância do assunto, nem quem a escreveu. É o procedimento exigido para alterá-la. Desse detalhe nasce todo o controle de constitucionalidade.

O bloco anterior desta série terminou numa fronteira. Vimos que a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal diz não caber mandado de segurança contra lei em tese. Se contra a lei em tese não cabe remédio individual, cabe o quê?

Cabe controle de constitucionalidade. É por essa porta que entramos agora, e é nela que ficaremos pelos próximos textos.

Antes de começar, responda mentalmente. O que faz uma lei valer menos que outra? As respostas espontâneas mencionam hierarquia, importância, data e quem fez. Veremos que a resposta correta é mais estreita do que todas elas.

Supremacia e rigidez

A Constituição é a norma de validade de todo o sistema. Nenhuma outra norma vale se com ela conflitar. Esse é o princípio da supremacia constitucional, e dele decorre logicamente a necessidade de um mecanismo que verifique a compatibilidade.

Convém distinguir duas modalidades de supremacia. A supremacia formal decorre da posição hierárquica, pois a Constituição está acima por ter sido produzida por poder distinto e por exigir procedimento especial de alteração. A supremacia material decorre do conteúdo, já que a Constituição trata das matérias estruturantes da comunidade política. Para o controle de constitucionalidade, a que importa é a formal.

Chegamos assim ao pressuposto que a intuição costuma não capturar. Uma Constituição é rígida quando sua alteração exige procedimento mais dificultoso do que o das leis comuns. É flexível quando pode ser alterada pelo mesmo procedimento legislativo ordinário.

A Constituição de 1988 é rígida. O art. 60 exige, para emenda, proposta qualificada, discussão em dois turnos em cada Casa e aprovação por três quintos dos votos. Alguns autores a classificam como super-rígida, considerando as cláusulas pétreas do § 4º, que sequer admitem emenda tendente a aboli-las.

Guarde a fórmula. Supremacia formal somada a rigidez resulta na possibilidade de controle.

Os modelos, e por que a Europa criou tribunais constitucionais

Em 1803, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu o caso Marbury v. Madison, sob relatoria do Chief Justice John Marshall. A Constituição norte-americana de 1787 não previa expressamente o controle judicial de constitucionalidade.

O raciocínio de Marshall cabe em três passos, e vale reproduzi-lo pela simplicidade. Primeiro, a Constituição é lei superior. Segundo, cabe ao Judiciário dizer o direito aplicável ao caso. Terceiro, se ao julgar o juiz depara com lei incompatível com a Constituição, tem de escolher qual aplicar, e, sendo a Constituição superior, aplica-a e deixa de aplicar a lei.

Daí nascem as três características do modelo norte-americano. O controle é difuso, porque qualquer juiz pode exercê-lo. É incidental, porque a questão constitucional surge como prejudicial no julgamento de um caso concreto. E os efeitos são entre as partes, porque a decisão resolve aquele caso.

Em 1920, a Constituição da Áustria adotou solução diversa, concebida por Hans Kelsen. Em vez de permitir que todo juiz afaste a lei, criou-se um tribunal constitucional com competência exclusiva para declarar a inconstitucionalidade. As características se invertem. O controle é concentrado num único órgão. É exercido por via principal, em processo cujo objeto é a própria lei, e não um litígio entre partes. E os efeitos alcançam a todos. Kelsen concebia esse tribunal como legislador negativo, já que ele não cria norma, apenas retira do ordenamento a que é incompatível.

O modelo austríaco não se generalizou de imediato. A consagração dos tribunais constitucionais europeus veio depois da experiência nazista, e a razão está no modo como o regime se instalou.

Foi um ato do próprio Poder Legislativo, a chamada lei de autorização, que desarticulou definitivamente a Constituição de Weimar. E o fez sob aparência de preservação da legalidade. Não houve ruptura formal, houve esvaziamento por dentro.

Reconheça a figura. É exatamente a democracia aparente que estudamos no segundo texto desta série, em que as formas institucionais permanecem intactas e o conteúdo é subtraído. Registramos ali uma dificuldade prática para o jurista. Como controlar um esvaziamento que não se concentra em nenhum ato impugnável?

A resposta europeia do pós-guerra foi institucional. Criar um tribunal com poderes amplos precisamente diante do legislador. A Lei Fundamental alemã de 1949 adota o controle judicial, e o modelo se difunde.

Guarde a inversão, porque ela é importante. No modelo norte-americano, o controle nasce para proteger a Constituição contra o Executivo e o Legislativo em casos concretos. No modelo europeu do pós-guerra, ele nasce para impedir que a maioria parlamentar destrua a democracia pelos meios da própria democracia.

Há ainda um terceiro modelo clássico. A França adotou historicamente o controle preventivo, exercido pelo Conselho Constitucional. No curso do processo legislativo, mediante provocação do Governo ou dos presidentes das Casas legislativas, o órgão analisa a constitucionalidade da proposição antes da promulgação, em prazo curto. A lógica é oposta à norte-americana. Ali se corrige depois. Aqui se impede antes.

Em 2008, uma revisão constitucional alterou esse quadro, e a França passou a admitir a exceção de inconstitucionalidade, conferindo ao Conselho Constitucional também poder de controle repressivo. Registre o movimento, porque ele é revelador. Os modelos convergem. A França adotou o repressivo. O Brasil, como veremos no próximo texto, tem controle preventivo. A separação rígida entre os modelos é mais didática do que real.

Quanto ao Brasil, registre desde já que o sistema é misto. Temos controle difuso, exercido por qualquer juiz no caso concreto, e controle concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal por via de ação direta. Essa convivência é a chave para entender tudo o que vem a seguir.

A evolução brasileira, e as espécies de inconstitucionalidade

Percorra a linha do tempo com atenção aos acréscimos, porque ela conta uma história.

Em 1824, na Constituição do Império, não há controle judicial. Vigora a influência francesa da supremacia do Parlamento, e o Poder Moderador exerce função de arbítrio político.

Em 1891, a primeira Constituição republicana introduz o controle difuso, por influência norte-americana e com atuação decisiva de Rui Barbosa. O controle difuso existe entre nós desde então, sem interrupção.

Em 1934 vêm três novidades relevantes. Cria-se a representação interventiva, primeiro embrião de controle concentrado, destinada à defesa dos princípios sensíveis da Federação. Institui-se a cláusula de reserva de plenário, exigindo maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais. E atribui-se ao Senado Federal a competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional, dispositivo que, com alterações, chegou ao art. 52, X, da Constituição atual.

Em 1937 há retrocesso. A Carta permitia que o Parlamento tornasse sem efeito a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Judiciário, o que esvaziava o controle. Em 1946, restaura-se o sistema anterior.

Em 1965, a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro, é o marco decisivo. Cria a representação de inconstitucionalidade genérica, de competência do Supremo e legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República. É o embrião direto da atual ação direta de inconstitucionalidade.

Em 1988, mantém-se o sistema misto e produz-se a mudança mais significativa. Ampliam-se drasticamente os legitimados. O que era monopólio do Procurador-Geral da República passa a nove categorias, no art. 103. Criam-se também a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. A ação declaratória de constitucionalidade vem depois, pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993.

Extraia daí a tese. A história do controle no Brasil é a história da ampliação progressiva do acesso. De ninguém, em 1824, a um único legitimado, em 1965, a nove categorias, em 1988. Guarde essa curva, porque ela reaparece no fim deste texto.

Passemos às espécies de inconstitucionalidade, que se organizam em duas classificações.

Quanto à conduta, a inconstitucionalidade é por ação quando o Poder Público edita norma incompatível com a Constituição, que é a hipótese comum. E é por omissão quando deixa de editar norma que a Constituição exigia, hipótese que já encontramos no mandado de injunção.

Quanto ao vício, ela é formal quando o defeito está no processo de formação da norma. Subdivide-se em orgânica, se decorre de incompetência do ente ou órgão; formal propriamente dita, se decorre de vício no procedimento legislativo, como iniciativa, quórum ou tramitação; e por violação a pressupostos objetivos do ato, como a ausência de relevância e urgência em medida provisória. E é material quando o defeito está no conteúdo, isto é, quando a norma foi produzida corretamente mas o que ela diz contraria a Constituição.

A diferença prática entre as duas é fácil de fixar. No vício formal, a mesma norma poderia ser válida se editada por outro órgão ou por outro rito. No vício material, nenhum procedimento a salvaria.

Qual a consequência de reconhecer a inconstitucionalidade? A resposta clássica é a teoria da nulidade, de matriz norte-americana. A lei inconstitucional é nula desde a origem, e nunca chegou a produzir efeitos válidos. A decisão judicial não desconstitui, apenas declara um vício preexistente. Daí a natureza declaratória e o efeito retroativo à edição da norma. A teoria concorrente é a da anulabilidade, de matriz austríaca, segundo a qual a lei inconstitucional seria válida até a declaração.

O Brasil adota a teoria da nulidade como regra, mas a adota com atenuações. É aí que o assunto fica interessante.

Art. 27 da Lei nº 9.868, de 1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

É a modulação de efeitos. Guarde os três elementos. Os pressupostos são alternativos, bastando segurança jurídica ou excepcional interesse social. O quórum é qualificado, de dois terços. E o Tribunal tem liberdade para fixar o marco temporal.

Anote também a tensão conceitual. Se a lei inconstitucional é nula desde sempre, como pode o Tribunal decidir que ela produziu efeitos válidos durante certo período? A resposta honesta é que a modulação é uma exceção pragmática à teoria da nulidade, justificada pela constatação de que a retroação plena, em certos casos, produz caos maior do que o vício que se pretende corrigir.

Falta uma regra de procedimento, e ela é curta.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Três observações. A regra vale para tribunais, e não para o juiz singular, que declara a inconstitucionalidade incidentalmente sem qualquer quórum especial. A exigência é de maioria absoluta do pleno ou do órgão especial, não bastando a maioria da turma ou câmara que julga o recurso. E há uma tentação que o Supremo fechou por súmula vinculante.

Detenha-se nisso. O enunciado alcança a manobra de não dizer que a lei é inconstitucional e, ao mesmo tempo, deixar de aplicá-la. Materialmente, é a mesma coisa. A súmula impede que a forma contorne a substância.

Duas controvérsias vivas, e quem interpreta a Constituição

A primeira controvérsia é o melhor exemplo brasileiro de mutação constitucional em ato, e precisa ser contada inteira.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O dispositivo tem origem em 1934 e supõe a lógica do controle difuso. A decisão do Supremo no caso concreto vale entre as partes, e para que alcance a todos seria preciso ato do Senado.

Sustentou-se que o dispositivo teria sofrido mutação constitucional, cabendo ao Senado apenas publicar a decisão, que já teria por si eficácia geral. Seria a chamada abstrativização do controle difuso.

A sequência tem três momentos, e omitir qualquer um deles produz erro.

No primeiro, houve rejeição. Na Reclamação 4.335, o Tribunal não aceitou a tese, por oito votos a dois.

No segundo, houve virada. Nas ADIs 3.406 e 3.470, julgadas em 29 de novembro de 2017, o Supremo admitiu a mutação constitucional do art. 52, X, por sete votos a dois. O entendimento foi reiterado no julgamento dos embargos de declaração, em fevereiro de 2023. Firmou-se que o papel do Senado passa a ser apenas o de dar publicidade à decisão, e que o efeito geral e vinculante decorre da própria decisão judicial.

No terceiro, houve consolidação. Nos recursos extraordinários 955.227 e 949.297, julgados em 8 de fevereiro de 2023, consagrou-se o efeito geral e vinculante das decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral.

Vale conhecer os argumentos dos dois lados, porque a divergência é de fundo.

A favor da mutação, sustentou-se que a proposta ganhou força com o Código de Processo Civil de 2015, cujos dispositivos aproximam o controle difuso do concentrado e evitam a fragmentação da unidade do sistema. Invocou-se também a necessidade de evitar que a Corte fique à espera de atuação discricionária do Senado e tenha de repetir burocraticamente o que já decidiu.

Contra a mutação, sustentou-se que afastar atribuição dada pelo constituinte originário ao Senado exigiria emenda constitucional, e não simples atuação do Supremo. Argumentou-se que a atuação do Senado é provimento constitutivo de suspensão da execução da lei, e não meramente declaratório. Numa expressão que ficou conhecida, recusou-se tratar o Senado como um diário oficial que apenas publica decisões do Supremo. Acrescentou-se ainda que a mutação sequer foi formalmente votada e que as hipóteses de efeito vinculante já haviam sido revistas pela Emenda Constitucional nº 45, de modo que alterar o sentido do art. 52, X, equivaleria a legislar.

A segunda controvérsia é mais curta. A decisão que declara a inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante. Pergunta-se o que exatamente vincula, se apenas o dispositivo ou também os fundamentos. A teoria da transcendência dos motivos determinantes sustentava que os fundamentos determinantes também vinculariam, com a consequência prática de caber reclamação contra decisão que os contrariasse. A jurisprudência consolidou-se em sentido contrário. Prevalece a orientação restritiva, segundo a qual apenas o dispositivo vincula. Quem pretende usar precedente do Supremo em reclamação precisa demonstrar aderência ao dispositivo, e não apenas afinidade de raciocínio.

Fechemos com a pergunta que devolve este texto ao fio condutor da série.

Vimos que a história do controle brasileiro é a da ampliação do acesso, de ninguém a um legitimado, e de um a nove categorias. Peter Häberle propôs levar essa curva ao limite com a tese da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. A ideia é que a interpretação constitucional não é monopólio dos órgãos estatais nem dos juristas, porque todos os que vivem sob a norma participam de sua interpretação.

A lei institucionalizou parte dessa abertura. O relator pode admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades, figura conhecida como amicus curiae, e pode fixar data para ouvir, em audiência pública, pessoas com experiência e autoridade na matéria. Repare no critério de admissão, que é a relevância da matéria e a representatividade do postulante. Há um filtro, e ele é deliberado.

Agora o problema que interessa a esta série. A plataforma digital cria um canal paralelo de participação na interpretação constitucional, e esse canal é imediato, massivo e sem filtro de representatividade. Uma decisão do Supremo é comentada por milhões antes de o acórdão ser publicado, e a pressão se forma sobre o tribunal em tempo real.

Isso é realização da sociedade aberta dos intérpretes, ou sua deformação?

Há argumento dos dois lados. A favor, pode-se dizer que a abertura é justamente o que Häberle propunha, e que restringi-la a entidades credenciadas reproduz o elitismo que a tese combatia. Contra, pode-se dizer que o amicus curiae e a audiência pública são canais em que se argumenta e se responde, ao passo que a mobilização em rede não argumenta, pressiona, e pressão não é interpretação.

Não vamos resolver isso. Registre apenas que a pergunta do primeiro texto desta série, sobre quem forma a opinião quando a opinião é formada em ambiente privado, reaparece aqui na forma mais técnica possível. Quem interpreta a Constituição quando o tribunal decide sob observação em tempo real?

Glossário

Supremacia constitucional. Posição da Constituição como norma de validade de todo o ordenamento.

Supremacia formal. Decorre da posição hierárquica e do procedimento especial de alteração. É a que fundamenta o controle.

Supremacia material. Decorre do conteúdo estruturante das matérias tratadas.

Rigidez constitucional. Exigência de procedimento mais dificultoso para alteração da Constituição. Pressuposto lógico do controle de constitucionalidade.

Constituição flexível. Alterável pelo mesmo procedimento das leis ordinárias. Nela não há controle de constitucionalidade em sentido próprio.

Controle difuso. Exercido por qualquer juiz ou tribunal, incidentalmente, no julgamento de caso concreto.

Controle concentrado. Exercido por órgão único, por via principal, tendo a própria norma por objeto.

Legislador negativo. Concepção kelseniana do tribunal constitucional, que não cria norma e apenas retira do ordenamento a incompatível.

Sistema misto. Combinação dos dois modelos, adotada no Brasil.

Inconstitucionalidade formal. Vício no processo de formação da norma. Compreende a orgânica, a formal propriamente dita e a violação a pressupostos objetivos.

Inconstitucionalidade material. Vício no conteúdo da norma.

Teoria da nulidade. A lei inconstitucional é nula desde a origem, e a decisão é declaratória, com efeito retroativo. É a regra no direito brasileiro.

Modulação de efeitos. Restrição dos efeitos da declaração por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, por dois terços dos membros do Supremo.

Cláusula de reserva de plenário. Exigência de maioria absoluta do pleno ou órgão especial para que tribunal declare a inconstitucionalidade.

Abstrativização do controle difuso. Tese segundo a qual a decisão do Supremo em controle difuso tem, por si, eficácia geral. Rejeitada em um primeiro momento, foi admitida em 2017 e consolidada em 2023.

Mutação constitucional. Alteração do sentido da norma sem alteração de seu texto. O art. 52, X, é hoje o exemplo brasileiro mais nítido.

Transcendência dos motivos determinantes. Tese segundo a qual os fundamentos da decisão também vinculariam. Não acolhida, pois apenas o dispositivo vincula.

Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Tese de Peter Häberle segundo a qual a interpretação constitucional não é monopólio estatal, alcançando todos os que vivem sob a norma.

Amicus curiae. Terceiro admitido a manifestar-se em razão da relevância da matéria e de sua representatividade.

Teste seu Conhecimento

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