08. O que o juiz pode fazer quando falta a lei?

Essa pergunta levou trinta anos para ser respondida no Brasil. A resposta chegou em 2016, e vale conhecê-la junto com o outro remédio de vocação estrutural, a ação popular.

Fechamos aqui o bloco dos remédios constitucionais com dois instrumentos de vocação estrutural. Eles não protegem o indivíduo contra um ato isolado. Enfrentam uma patologia do sistema.

O mandado de injunção atua contra a omissão de quem deveria legislar. A ação popular atua contra o ato que lesa o patrimônio de todos. Um combate a inércia, o outro o desvio. Ao final situaremos um terceiro instrumento, a ação civil pública.

O mandado de injunção: a patologia e os três pressupostos

Art. 5º, LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

A Lei nº 13.300, de 2016, que disciplina o instituto, acrescentou uma precisão relevante.

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

A inclusão da omissão parcial é ganho técnico. Antes dela, discutia-se se o remédio servia apenas contra o silêncio absoluto. A lei encerrou a dúvida. A regulamentação insuficiente equivale, para esse efeito, à sua falta.

Recupere o quarto texto desta série. Vimos ali que o art. 5º, § 1º, estabelece a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, e registramos uma ressalva. Há normas que, pela estrutura, dependem de lei. São as normas de eficácia limitada. O mandado de injunção é o remédio desenhado para elas.

Quanto às partes, a lei é direta. São impetrantes as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas. E é impetrado o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma. Note que o polo passivo não é quem se beneficia da omissão, e sim quem tinha o dever de legislar.

Três pressupostos precisam estar presentes, e a questão de prova quase sempre ataca um deles.

O primeiro é a existência de norma constitucional de eficácia limitada. Só há injunção onde a Constituição prometeu algo que depende de regulamentação. Se a norma é autoaplicável, não há o que suprir.

O segundo é a mora legislativa. Não basta a ausência da lei. É preciso que o tempo decorrido seja irrazoável. Um direito criado por emenda no mês passado não gera mora.

O terceiro é a inviabilização do exercício. A falta da norma deve tornar inviável o exercício do direito, e não apenas difícil ou inconveniente.

A disputa de trinta anos, e como a lei a resolveu

Este é o ponto mais rico do instituto, e uma boa demonstração de como a jurisprudência constrói e o legislador consolida.

A Constituição criou o remédio em 1988 sem dizer o que o juiz deveria fazer ao concedê-lo. Formaram-se então duas posições.

A corrente não concretista sustentava que o Judiciário apenas declararia a mora e comunicaria o órgão omisso, sem suprir a lacuna. O fundamento era a separação de poderes. A consequência prática era desanimadora, porque o impetrante vencia a ação e continuava sem poder exercer o direito.

A corrente concretista sustentava que o Judiciário deveria estabelecer as condições de exercício do direito enquanto a lei não viesse. Ela se subdividia em concretista geral, com efeitos para todos, e individual, restrita ao impetrante. E também em direta, de aplicação imediata, e intermediária, precedida de prazo para o legislador agir.

A disputa durou quase trinta anos. A Lei nº 13.300 a resolveu adotando, em substância, a corrente concretista intermediária individual.

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

Observe a arquitetura. Primeiro se dá prazo ao legislador. Só depois o Judiciário fixa as condições de exercício. É intermediária porque não age de imediato, e é deferente à separação de poderes porque concede ao omisso a oportunidade de agir.

O parágrafo único tem inteligência prática que vale destacar. O legislador reincidente perde o benefício do prazo. Quem já descumpriu antes não ganha nova chance.

Quanto aos efeitos, a lei estabelece a regra e a exceção.

Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.

§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

A regra é a eficácia entre as partes. A extensão é possível quando inerente ou indispensável ao exercício do direito. Não é discricionária, porque depende da natureza do direito em jogo. Há direitos que só se exercem coletivamente, e para esses a limitação subjetiva seria inútil.

E os efeitos são provisórios por definição, valendo até o advento da norma. A decisão não substitui a lei. Ela ocupa o vazio até que a lei venha.

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

Repare na proteção. Quem obteve a injunção não é prejudicado retroativamente pela lei nova, e ainda se beneficia dela se for mais favorável.

Existe também a modalidade coletiva, e o rol de legitimados merece atenção.

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano [...];

IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.

Compare com o rol do mandado de segurança coletivo, visto no texto anterior. O do mandado de injunção é mais amplo, porque inclui o Ministério Público e a Defensoria Pública, que ali não figuram.

Há ainda um dado que vale como informação, e não como lacuna. Não existe uma única súmula sobre mandado de injunção, nem no Supremo Tribunal Federal nem no Superior Tribunal de Justiça. A varredura dos setecentos e trinta e seis enunciados do Supremo e dos seiscentos e setenta e seis do Superior Tribunal não retorna nenhum. A matéria foi construída inteiramente por julgados, ao longo de três décadas de disputa entre as correntes, e depois consolidada em lei. Onde a lei chegou e resolveu, a súmula não foi necessária. Contraste com o mandado de segurança, que tem mais de vinte enunciados. A diferença diz algo sobre como cada instituto amadureceu.

A ação popular: o cidadão como legitimado

Art. 5º, LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

A palavra decisiva é cidadão. Não é qualquer pessoa, nem qualquer brasileiro. É quem está no gozo dos direitos políticos.

Art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.717, de 1965. A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Daí decorre a súmula mais cobrada do instituto.

Súmula 365. Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

O raciocínio é direto. Cidadania pressupõe direitos políticos, e direitos políticos são atributo de pessoa natural.

Complete agora o contraste que vem organizando este bloco da série. O habeas corpus tem legitimidade universal, aberta a qualquer pessoa, por si ou por outrem. O habeas data tem legitimidade personalíssima, restrita ao titular dos dados. O mandado de segurança tem legitimidade ampla, alcançando qualquer pessoa física ou jurídica. A ação popular tem legitimidade restrita ao cidadão.

A lei confere ainda ao autor um instrumento de instrução que costuma passar despercebido.

Art. 1º, § 4º. Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

O prazo é de quinze dias. É outra aplicação do direito de certidão do art. 5º, XXXIV, alínea b, e, como no mandado de segurança, a recusa injustificada abre caminho para a requisição judicial.

O objeto da ação é quádruplo, e vale enumerá-lo: patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural. Dois pontos merecem detenção.

O primeiro é que o patrimônio público é mais amplo do que o dinheiro.

Art. 1º, § 1º. Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

O segundo é o mais importante desta seção. A moralidade administrativa é fundamento autônomo. Antes de 1988, discutia-se se bastava a imoralidade sem prejuízo econômico. A Constituição arrolou a moralidade administrativa ao lado do patrimônio público, e a leitura consolidada é que ela dispensa a demonstração de dano ao erário. O ato pode ser financeiramente neutro e ainda assim anulável por imoral.

Quanto aos vícios, a lei os tipifica em cinco hipóteses.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.

Destaque-se o desvio de finalidade, que a lei define como a prática do ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. É a hipótese em que o ato é formalmente perfeito e substancialmente viciado. Retome aqui a dimensão substantiva do devido processo legal, vista no quarto texto desta série. É o mesmo raciocínio.

Três particularidades processuais completam o desenho, e todas são incomuns.

A posição do Ministério Público é singular.

Art. 6º, § 4º. O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

A vedação é absoluta. O Ministério Público pode não concordar com o pedido, mas não pode defender o ato.

A posição da entidade pública é igualmente peculiar, porque ela pode abster-se de contestar ou atuar ao lado do autor, se isso for útil ao interesse público. É hipótese rara no processo civil, em que o réu pode mudar de lado.

E a coisa julgada segue regime próprio.

Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

É a chamada coisa julgada secundum eventum probationis. A improcedência por falta de prova não impede nova ação. A técnica protege o interesse coletivo contra a atuação deficiente de um autor isolado.

Quanto às custas, a isenção do art. 5º, LXXIII, é ressalvada pela comprovada má-fé, e a lide manifestamente temerária sujeita o autor ao décuplo das custas.

A ação civil pública, e a ponte digital

Falta situar um instrumento que não está no art. 5º.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

A Lei nº 7.347, de 1985, disciplina a ação. Ela alcança danos ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens de valor artístico, estético, histórico e turístico, à ordem econômica, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, e ao patrimônio público e social. Os legitimados são o Ministério Público, a Defensoria Pública, os entes federativos, a administração indireta e as associações constituídas há pelo menos um ano com finalidade pertinente.

O quadro a seguir resume as diferenças em relação à ação popular.

Observe que a Lei nº 7.347 é expressa ao dizer que a ação civil pública opera sem prejuízo da ação popular. Os instrumentos convivem. E note a convergência que interessa a quem estuda direito ambiental. O meio ambiente aparece nos dois dispositivos constitucionais, no art. 5º, LXXIII, e no art. 129, III. É exatamente aí que a tutela individual e a tutela coletiva se encontram.

Passemos, por fim, ao fio condutor desta série. Os dois instrumentos de hoje o encontram por caminhos opostos.

Comecemos pelo mandado de injunção e pela regulação da inteligência artificial. Há hoje no Brasil ausência de marco legal geral sobre sistemas de inteligência artificial. Essa ausência configura mora legislativa acionável por mandado de injunção?

Trabalhe a pergunta com rigor, aplicando os três pressupostos. É preciso identificar qual direito constitucional de eficácia limitada está sendo inviabilizado, e não basta apontar um interesse genérico. O art. 5º, LXXIX, assegura a proteção de dados pessoais nos termos da lei, fórmula típica de eficácia limitada. Mas há lei, que é a Lei Geral de Proteção de Dados. A omissão seria então parcial, por insuficiência da norma editada?

Este é um bom exercício de contenção. A resposta provavelmente é negativa, e é importante chegar a ela. Nem todo problema social relevante é omissão inconstitucional. O mandado de injunção não serve para forçar o legislador a adotar a política pública que se prefere. Se servisse, teríamos transferido ao Judiciário a competência legislativa, que é justamente o que a corrente concretista intermediária procurou evitar.

Passemos agora à ação popular e à contratação de sistemas de vigilância, em que o encaixe é mais direto.

Suponha que um município contrate sistema de videovigilância com reconhecimento facial. O edital adota critérios de identificação com potencial discriminatório. O contrato é firmado sem estudo prévio de impacto sobre direitos fundamentais.

Aplique a lei. Há ato lesivo ao patrimônio público, se o contrato é superfaturado ou se o sistema não entrega o prometido. Há, sobretudo, possível ofensa à moralidade administrativa, que, como vimos, é fundamento autônomo e dispensa dano ao erário. E os vícios do art. 2º se aplicam. Pode haver desvio de finalidade, se o sistema serve a fim diverso do declarado, e ilegalidade do objeto, se o critério adotado viola a igualdade.

O legitimado é o cidadão, munido de título eleitoral. E ele pode requerer da própria administração as certidões e informações necessárias para instruir a inicial, inclusive, em tese, sobre os critérios do sistema contratado.

Note o que se ganha em relação aos textos anteriores desta série. O habeas data alcançava o dado. O mandado de segurança podia alcançar o critério. A ação popular alcança a decisão de contratar o sistema. É o instrumento que chega mais perto da raiz.

Glossário

Mandado de injunção. Remédio destinado a viabilizar o exercício de direito constitucional inviabilizado pela falta total ou parcial de norma regulamentadora.

Norma de eficácia limitada. Norma constitucional que depende de regulamentação para produzir plenamente seus efeitos.

Mora legislativa. Inércia irrazoável do órgão com atribuição para editar a norma.

Omissão parcial. Regulamentação existente mas insuficiente, equiparada à falta de norma pela Lei nº 13.300, de 2016.

Corrente não concretista. Posição segundo a qual ao Judiciário cabe apenas declarar a mora e cientificar o órgão omisso.

Corrente concretista. Posição segundo a qual ao Judiciário cabe estabelecer as condições de exercício do direito enquanto a norma não vier. Subdivide-se em geral e individual, direta e intermediária.

Concretista intermediária. Solução adotada pela lei. Primeiro se fixa prazo ao legislador, e só depois o Judiciário estabelece as condições.

Ação popular. Ação destinada a anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, proposta por cidadão.

Cidadão. Nacional no gozo dos direitos políticos. Prova-se por título eleitoral ou documento equivalente.

Lesividade. Aptidão do ato para causar dano aos bens tutelados. Requisito da ação popular, ao lado da ilegalidade.

Moralidade administrativa. Fundamento autônomo da ação popular, que dispensa a demonstração de dano ao erário.

Desvio de finalidade. Vício em que o agente pratica o ato visando fim diverso daquele previsto na regra de competência.

Coisa julgada secundum eventum probationis. Regime pelo qual a improcedência por deficiência de prova não impede nova ação com o mesmo fundamento.

Ação civil pública. Ação de tutela coletiva regida pela Lei nº 7.347, de 1985, com legitimados institucionais. Convive com a ação popular, sem prejuízo dela.

Teste seu Conhecimento

graph LR
    ROOT["⚖️ Remédios Constitucionais
de Vocação Estrutural"]

    ROOT --> MI["📜 Mandado de Injunção"]
    ROOT --> AP["👤 Ação Popular"]
    ROOT --> ACP["🏛️ Ação Civil Pública"]

    MI --> MI_BASE["Art. 5º, LXXI
+ Lei 13.300/2016"]
    MI --> MI_ALVO["Combate a omissão
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    MI --> MI_PRE["3 Pressupostos"]
    MI --> MI_CORR["Disputa de 30 anos"]
    MI --> MI_EFE["Efeitos da Decisão"]
    MI --> MI_COL["Modalidade Coletiva"]

    MI_BASE --> MI_OM["Omissão total
ou parcial"]
    MI_OM --> MI_PAR["Parcial = normas
insuficientes"]

    MI_PRE --> MI_P1["1. Norma de
eficácia limitada"]
    MI_PRE --> MI_P2["2. Mora legislativa
irrazoável"]
    MI_PRE --> MI_P3["3. Inviabilização
do exercício"]

    MI_CORR --> MI_NC["Não concretista:
só declara a mora"]
    MI_CORR --> MI_C["Concretista:
supre a lacuna"]
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Direta × Intermediária"]
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concretista intermediária
individual"]
    MI_SOL --> MI_ART8["1º Prazo ao legislador
2º Fixar condições"]
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benefício do prazo"]

    MI_EFE --> MI_EF1["Regra: inter partes
até a norma vir"]
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ou erga omnes"]
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efeitos ex nunc"]

    MI_COL --> MI_LEG["MP · Partido · Sindicato
Associação · Defensoria"]
    MI_COL --> MI_AMP["Rol mais amplo que
o MS coletivo"]

    AP --> AP_BASE["Art. 5º, LXXIII
+ Lei 4.717/1965"]
    AP --> AP_LEG["Legitimado: CIDADÃO
com título eleitoral"]
    AP --> AP_OBJ["Objeto Quádruplo"]
    AP --> AP_VIC["5 Vícios do Ato"]
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Processuais"]

    AP_LEG --> AP_S365["Súmula 365 STF:
PJ não tem legitimidade"]
    AP_LEG --> AP_CERT["Pode requerer certidões
em 15 dias"]

    AP_OBJ --> AP_O1["Patrimônio público
amplo"]
    AP_OBJ --> AP_O2["Moralidade adm.
fundamento autônomo"]
    AP_OBJ --> AP_O3["Meio ambiente"]
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e cultural"]

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    AP_PROC --> AP_MP["MP: veda-se defender
o ato impugnado"]
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de lado"]
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eventum probationis"]
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salvo má-fé"]

    ACP --> ACP_BASE["Art. 129, III
+ Lei 7.347/1985"]
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Adm. indireta · Associações"]
    ACP --> ACP_PED["Obrigação de fazer/
não fazer ou dinheiro"]
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Ação Popular"]
    ACP --> ACP_AMB["Meio ambiente: ponto
de convergência"]

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