07. O que significa "direito líquido e certo", e por que quase todo mundo entende errado

A expressão não trata da clareza da tese jurídica. Trata da prova dos fatos. Entender essa diferença é entender o mandado de segurança.

Vimos até aqui o habeas corpus, que protege a liberdade de locomoção, e o habeas data, que protege o acesso aos próprios dados. Cada um tem objeto delimitado.

O mandado de segurança é o que sobra. E "o que sobra" não é modo de falar. É a definição legal do instituto.

Antes de começar, responda mentalmente a uma pergunta. O que torna um direito certo? A resposta espontânea costuma girar em torno de lei, prova, justiça e clareza. Só uma dessas palavras está no caminho certo, e a confusão entre elas é o erro mais comum sobre este remédio.

O remédio residual, e o mal-entendido do nome

Art. 5º, LXIX conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

A Lei nº 12.016, de 2009, reproduz a fórmula e acrescenta um elemento.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Três observações sobre esses textos.

A residualidade é expressa e opera por exclusão. Se o caso é de liberdade de locomoção, é habeas corpus. Se é de dados pessoais próprios, é habeas data. Se não é nem um nem outro, e há ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, é mandado de segurança.

A legitimidade ativa é ampla, alcançando qualquer pessoa física ou jurídica. Diferentemente do habeas data, não é personalíssima. Diferentemente da ação popular, não exige cidadania.

E há modalidade preventiva, sinalizada pela expressão "justo receio de sofrê-la". Não é preciso esperar a lesão.

Chegamos agora ao conceito que mais gera confusão, e a fonte do erro está no próprio nome. A expressão líquido e certo sugere que o direito precise ser evidente, incontroverso ou juridicamente simples. Não é isso. Direito líquido e certo é aquele cujos fatos podem ser demonstrados por prova pré-constituída, isto é, por prova que acompanha a petição inicial. O mandado de segurança não comporta dilação probatória. Não há perícia, não há oitiva de testemunha, não há instrução.

O Supremo Tribunal Federal fixou o ponto em nove palavras.

Súmula 625. Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

A tese jurídica pode ser complexa, nova, controvertida na doutrina e dividida na jurisprudência. Nada disso obsta o remédio. O que obsta é a necessidade de produzir prova sobre os fatos.

A lei previu, inclusive, a hipótese em que o documento necessário está em poder de quem se recusa a fornecê-lo.

Art. 6º, § 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias.

Repare na articulação com o que vimos antes nesta série. O direito de certidão do art. 5º, XXXIV, alínea b, é o caminho normal para constituir a prova. Recusada a certidão, a própria lei do mandado de segurança oferece a via judicial de exibição.

Autoridade coatora, não cabimento e prazo

Art. 6º, § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Note que não é quem executa materialmente, e sim quem pratica o ato ou dele emana a ordem. A lei equipara a autoridades certos agentes privados.

Art. 1º, § 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

A cláusula final é decisiva. Somente no que disser respeito a essas atribuições. O dirigente de universidade privada é autoridade para efeito de mandado de segurança quando pratica ato de natureza pública delegada, como expedir diploma, e não quando decide sobre a mensalidade. Guarde também a menção expressa aos órgãos de partidos políticos, porque ela volta no fim deste texto.

Duas construções completam o tema. A primeira resolve a delegação de competência.

Súmula 510. Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

O critério é quem praticou, e não quem delegou.

A segunda resolve o erro na indicação da autoridade, que em princípio levaria à extinção do processo. O Superior Tribunal de Justiça construiu uma válvula de escape.

Súmula 628 do Superior Tribunal de Justiça. A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Insista no advérbio cumulativamente. Faltando um dos três requisitos, não há encampação. O terceiro é o mais rígido, porque a teoria não pode servir para alterar competência constitucional.

Quanto ao não cabimento, a lei arrola três hipóteses.

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

A jurisprudência sumulada completa o quadro.

Súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Súmula 267. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Súmula 268. Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 101. O mandado de segurança não substitui a ação popular.

A Súmula 266 merece parada, porque ela organiza o resto desta série. Lei em tese é a norma abstrata, que ainda não produziu efeito concreto sobre ninguém. Contra ela não cabe mandado de segurança, porque falta o ato de autoridade que lese direito determinado. Cabe, então, o quê? Cabe controle abstrato de constitucionalidade, isto é, a ação direta de inconstitucionalidade e suas irmãs, que veremos adiante.

Use essa súmula como dobradiça. Os remédios constitucionais tratam da lesão concreta a direito determinado. O controle abstrato trata da lei em tese. A fronteira entre os dois assuntos está enunciada em nove palavras.

Há ainda uma vedação que o Supremo examinou e manteve.

Art. 1º, § 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A lógica é a mesma do parágrafo anterior. Quando a entidade age como empresa, e não como Poder Público, não há ato de autoridade. Contraste, porém, com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 333 do Superior Tribunal de Justiça. Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Não há contradição entre os dois. Licitação não é gestão comercial. É procedimento administrativo vinculado.

Sobre o prazo, a lei é direta.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Súmula 632. É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

A natureza do prazo é decadencial, de modo que ele não se interrompe nem se suspende. Duas súmulas fixam as consequências práticas, e a primeira delas é uma armadilha clássica.

Súmula 430. Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

Súmula 429. A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

O impetrante pede reconsideração, aguarda a resposta e perde o prazo. Registre, porém, o efeito exato da perda. Decai o direito de usar esta via, e não o direito material. O interessado continua podendo discutir a questão pelas vias ordinárias.

Liminar, mandado de segurança coletivo e efeitos

A alteração mais relevante deste instituto na última década não veio do legislador. Veio do Supremo, e vale acompanhá-la de perto.

Art. 7º, III [ao despachar a inicial, o juiz ordenará] que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Os dois requisitos da liminar estão aí. Fundamento relevante e risco de ineficácia da medida. Esse dispositivo, inclusive quanto à faculdade de exigir caução, foi impugnado e declarado constitucional.

Já o parágrafo seguinte teve sorte diversa. Ele vedava liminar em uma lista fechada de matérias, entre elas a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias vindas do exterior e a concessão de vantagens a servidores. Foi declarado inconstitucional.

A ação que produziu esse resultado foi proposta em 2009 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e julgada pelo Plenário do Supremo em junho de 2021, doze anos depois. O quadro final ficou assim.

O fundamento das duas inconstitucionalidades é comum. O legislador não pode subtrair ao juiz, por lista fechada de matérias ou por exigência procedimental rígida, a avaliação do perigo na demora. Invocaram-se o poder geral de cautela do magistrado e a inafastabilidade da jurisdição do art. 5º, XXXV.

Vale reter esse caso pelo que ele mostra sobre o sistema. Uma lei de 2009 foi parcialmente derrubada em 2021, pela via da ação direta, a pedido da própria Ordem dos Advogados. No intervalo, o dispositivo produziu efeitos. Isso antecipa três noções que veremos adiante, que são o controle abstrato, os efeitos temporais da decisão e a modulação. E ilustra na prática a Súmula 266. Contra lei em tese não cabe mandado de segurança. Cabe ação direta, que foi exatamente o caminho seguido.

Passemos à modalidade coletiva.

Art. 5º, LXX o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

A lei detalha o alcance e dispensa uma formalidade que muita gente supõe existir.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Duas súmulas explicam a natureza dessa legitimação.

Súmula 629. A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula 630. A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

Somadas, revelam que se trata de substituição processual, em que a entidade age em nome próprio na defesa de direito alheio, e não de representação. É por isso que dispensa autorização e alcança parte da categoria.

Note ainda uma assimetria do art. 21 que costuma cair em prova. O requisito de um ano de funcionamento aplica-se à associação, e não ao partido político.

Quanto aos efeitos da decisão, três pontos merecem registro.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Súmula 304. Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

A primeira combina com a Súmula 269, já vista, e explica por que o mandado de segurança não substitui ação de cobrança. A segunda garante que a porta da via ordinária permanece aberta. A terceira converge com a Súmula 512 do Supremo e com as Súmulas 105 e 169 do Superior Tribunal de Justiça, e foi declarada constitucional na mesma ação de 2021. Súmula, lei e ação direta dizem a mesma coisa. É um bom exemplo de estabilidade construída em três camadas.

Acrescente-se que, concedida a segurança, a sentença sujeita-se obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Algoritmos, e a fidelidade partidária

Duas aplicações contemporâneas fecham este texto.

A primeira é o acesso ao critério algorítmico. Quando órgão público adota sistema automatizado para conceder benefício, classificar candidatos ou selecionar alvos de fiscalização, o interessado pode requerer administrativamente o acesso aos critérios, com base no direito de petição e certidão do art. 5º, XXXIV. Negado o acesso, há ato de autoridade que lesa direito. O mandado de segurança é a via. E note que a controvérsia jurídica sobre o alcance do dever de transparência não obsta o remédio, por força da Súmula 625, desde que os fatos estejam documentados.

Aqui o mandado de segurança supre exatamente a lacuna que identificamos no texto anterior. O habeas data alcança o dado. O mandado de segurança pode alcançar o critério, quando a recusa em fornecê-lo configurar ilegalidade.

A segunda aplicação nos devolve ao terceiro texto desta série.

Em outubro de 2007, o Plenário do Supremo julgou três mandados de segurança impetrados por partidos políticos, os de números 26.602, 26.603 e 26.604. Os partidos pediam que o Presidente da Câmara declarasse a vacância dos mandatos de deputados federais que haviam trocado de legenda, empossando os suplentes.

O Tribunal firmou que o mandato pertence ao partido, e não ao eleito, de modo que a desfiliação sem justa causa acarreta a perda do mandato em favor da agremiação. O Tribunal Superior Eleitoral regulamentou a matéria em seguida.

Repare no instrumento. A tese que reorganizou o sistema partidário brasileiro chegou ao Supremo por mandado de segurança, impetrado por partido político. É exatamente a hipótese do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.016, que equipara órgãos de partidos a autoridades, e do art. 5º, LXX, alínea a, que legitima partidos ao mandado de segurança coletivo.

E agora o ponto que interessa ao fio condutor desta série.

Em maio de 2015, no julgamento da ADI 5081, relator o ministro Luís Roberto Barroso, o Plenário decidiu, por unanimidade, que a perda do mandato por infidelidade partidária não se aplica aos eleitos pelo sistema majoritário, isto é, a prefeito, governador, senador e presidente da República. Permanece aplicável apenas aos cargos proporcionais.

O fundamento é o que nos importa. O Tribunal sustentou que, no sistema majoritário, impor a perda do mandato seria antagônico à soberania popular, porque nessas eleições o eleitor vota no candidato, e não no partido.

Volte ao terceiro texto desta série e confronte. A tese ali foi que a base de apoio migrou do partido para a pessoa. Pois o Supremo, em 2015, reconheceu que em toda uma classe de eleições isso já era verdade, e retirou dessas eleições a consequência jurídica que pressupunha o contrário.

A pergunta que fica é de amplitude, e não de existência. Se o vínculo pessoal justifica afastar a fidelidade no sistema majoritário, e se o fenômeno do partido digital indica que o mesmo vínculo se estende ao sistema proporcional, quanto tempo a distinção se sustenta?

Deixo mais duas perguntas ao lado dessa.

A Súmula 266 afirma não caber mandado de segurança contra lei em tese. O que essa exclusão revela sobre a divisão de trabalho entre os remédios constitucionais e o controle de constitucionalidade?

E uma pergunta prática. O mandado de segurança pode alcançar o critério algorítmico onde o habeas data alcança apenas o dado. Qual seria, exatamente, o ato de autoridade a impugnar?

Glossário

Mandado de segurança. Remédio residual destinado a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade.

Direito líquido e certo. Direito cujos fatos se demonstram por prova pré-constituída. Refere-se à prova, e não à simplicidade da tese jurídica.

Prova pré-constituída. Prova documental que acompanha a petição inicial. O rito não comporta dilação probatória.

Autoridade coatora. Quem praticou o ato impugnado ou de quem emanou a ordem para a sua prática.

Agente equiparado. Dirigente de pessoa jurídica ou pessoa natural no exercício de atribuições do poder público, somente quanto a essas atribuições.

Teoria da encampação. Aproveitamento do processo apesar da indicação equivocada da autoridade, mediante três requisitos cumulativos: vínculo hierárquico, manifestação sobre o mérito e ausência de alteração de competência constitucional.

Prazo decadencial. Prazo de cento e vinte dias, contado da ciência do ato, que não se interrompe nem se suspende. Sua perda extingue a via, e não o direito material.

Liminar. Provimento de urgência fundado em fundamento relevante e risco de ineficácia da medida. Persiste até a sentença, salvo revogação ou cassação.

Substituição processual. Atuação em nome próprio na defesa de direito alheio. É a natureza da legitimação no mandado de segurança coletivo.

Direitos coletivos. Transindividuais de natureza indivisível, titularizados por grupo ligado por relação jurídica básica.

Direitos individuais homogêneos. Decorrentes de origem comum, referentes à totalidade ou a parte dos membros do impetrante.

Duplo grau obrigatório. Sujeição automática da sentença concessiva ao reexame pelo tribunal.

Teste seu Conhecimento

graph LR
    MS["🛡️ MANDADO DE SEGURANÇA
Remédio residual"]

    MS --> NAT["📌 Natureza"]
    MS --> DLC["📜 Direito Líquido e Certo"]
    MS --> AUT["👤 Autoridade Coatora"]
    MS --> NCB["🚫 Não Cabimento"]
    MS --> PRZ["⏰ Prazo"]
    MS --> LIM["⚡ Liminar"]
    MS --> COL["👥 MS Coletivo"]
    MS --> EFX["📋 Efeitos da Decisão"]
    MS --> APL["🔍 Aplicações"]

    NAT --> N1["Art. 5º, LXIX, CF
+ Lei 12.016/2009"]
    NAT --> N2["Residual por exclusão:
não é HC nem HD"]
    NAT --> N3["Legitimidade ampla:
PF ou PJ"]
    NAT --> N4["Modalidade preventiva:
justo receio"]

    DLC --> D1["Prova pré-constituída
dos fatos"]
    DLC --> D2["NÃO é clareza
da tese jurídica"]
    DLC --> D3["Sem dilação probatória
sem perícia/testemunhas"]
    DLC --> D4["Súmula 625 STF:
controvérsia de direito
não impede"]
    DLC --> D5["Art. 6º §1º:
exibição de documento
em 10 dias"]

    AUT --> A1["Quem praticou o ato
ou emanou a ordem"]
    AUT --> A2["Equiparados: partidos,
autarquias, delegatários"]
    AUT --> A3["Só quanto às
atribuições públicas"]
    AUT --> A4["Súmula 510:
competência delegada
→ contra quem praticou"]
    AUT --> A5["Teoria da Encampação
Súmula 628 STJ"]
    A5 --> A5a["1. Vínculo hierárquico"]
    A5 --> A5b["2. Mérito nas informações"]
    A5 --> A5c["3. Sem alterar
competência constitucional"]

    NCB --> NC1["Recurso adm. com
efeito suspensivo"]
    NCB --> NC2["Decisão judicial com
recurso suspensivo"]
    NCB --> NC3["Trânsito em julgado"]
    NCB --> NC4["Súm. 266: lei em tese"]
    NCB --> NC5["Súm. 269: não substitui
ação de cobrança"]
    NCB --> NC6["Súm. 101: não substitui
ação popular"]
    NCB --> NC7["Gestão comercial
de estatais — exceto licitação
Súm. 333 STJ"]

    PRZ --> P1["120 dias decadenciais
da ciência do ato"]
    PRZ --> P2["Não se interrompe
nem suspende"]
    PRZ --> P3["Súm. 430: pedido de
reconsideração NÃO interrompe"]
    PRZ --> P4["Perde a via, não
o direito material"]
    PRZ --> P5["Súm. 632: prazo
é constitucional"]

    LIM --> L1["Fundamento relevante
+ risco de ineficácia"]
    LIM --> L2["Caução facultativa
→ constitucional"]
    LIM --> L3["Vedação por matéria
art. 7º §2º → INCONSTITUCIONAL"]
    LIM --> L4["Poder geral de cautela
+ inafastabilidade
art. 5º XXXV"]

    COL --> C1["Partido com representação
no Congresso"]
    COL --> C2["Sindicato / entidade de classe
/ associação ≥ 1 ano"]
    COL --> C3["Dispensa autorização
Súm. 629"]
    COL --> C4["Pode beneficiar só parte
da categoria — Súm. 630"]
    COL --> C5["Substituição processual
não representação"]
    COL --> C6["1 ano NÃO se aplica
a partidos"]

    EFX --> E1["Súm. 271: sem efeitos
patrimoniais pretéritos"]
    EFX --> E2["Súm. 304: denegação
não faz coisa julgada"]
    EFX --> E3["Sem honorários e sem
embargos infringentes
art. 25"]
    EFX --> E4["Sentença concessiva:
duplo grau obrigatório"]

    APL --> AP1["Critérios algorítmicos
de órgãos públicos"]
    APL --> AP2["Fidelidade partidária
MS 26602/603/604"]
    APL --> AP3["Mandato pertence
ao partido — proporc."]
    APL --> AP4["ADI 5081: não se aplica
ao sistema majoritário"]

    style MS fill:#1a365d,stroke:#2b6cb0,color:#fff
    style NAT fill:#2b6cb0,stroke:#2c5282,color:#fff
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