06. O remédio desenhado para o inimigo errado

O habeas data foi criado em 1988 contra o Estado que fichava cidadãos. Os bancos de dados que hoje determinam a vida das pessoas quase nunca são estatais.

Pense por um instante em quem tem dados sobre você. A resposta espontânea costuma reunir empresas de tecnologia, bancos, aplicativos e redes sociais. Órgãos públicos aparecem pouco nessa lista. Guarde a sua resposta, porque ao fim deste texto veremos que o remédio constitucional desenhado para o assunto alcança justamente aquilo que quase ninguém menciona.

Nos textos anteriores desta série vimos que decisões sobre a vida das pessoas são cada vez mais tomadas a partir de dados, por sistemas cujos critérios não são publicados. Vimos também que o contraditório supõe o direito de influência, e que esse direito depende de conhecer os fundamentos da decisão.

Estudamos agora o remédio que existe exatamente para dar ao cidadão acesso aos dados que outros têm sobre ele. E vamos descobrir que ele foi desenhado para um mundo que não é mais o nosso.

As três finalidades, e o conceito que decide tudo

A Constituição prevê duas finalidades para o habeas data.

Art. 5º, LXXII conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

A Lei nº 9.507, de 1997, que regula o instituto, acrescentou uma terceira.

Art. 7º Conceder-se-á habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Fixe as três: conhecimento, retificação e anotação de contestação.

A terceira é a mais interessante e a menos conhecida. Ela cobre o caso em que o dado é verdadeiro, de modo que não há o que retificar, mas comporta explicação. O interessado não pode apagá-lo, e pode fazer constar sua versão ao lado dele. É um direito de resposta registral.

Chegamos agora ao conceito que é, ao mesmo tempo, a chave e o limite do instituto. O texto constitucional fala em entidades governamentais ou de caráter público. A primeira parte é clara. A segunda foi definida em lei.

Art. 1º, parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Leia esse parágrafo com atenção, porque o conceito é mais largo do que parece. Caráter público não é sinônimo de estatal. O critério não é a natureza de quem detém o banco, e sim a destinação da informação. Se o dado pode ser transmitido a terceiros, ou se não é de uso privativo de quem o detém, o banco é de caráter público, ainda que a entidade seja privada.

O exemplo clássico é o dos cadastros de proteção ao crédito. São mantidos por entidades privadas e existem precisamente para transmitir informação a terceiros. Por isso se submetem ao habeas data. O exemplo inverso é igualmente importante. O banco de dados que uma empresa mantém para uso estritamente interno, sem transmissão a terceiros, não é de caráter público.

Guarde essa distinção. Ela é o eixo de toda a segunda metade deste texto.

Recusa prévia, legitimidade e procedimento

Há um requisito que reprova mais gente em prova do que qualquer outro deste instituto.

Súmula 2 do Superior Tribunal de Justiça. Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

A lei detalha a exigência ao tratar da petição inicial.

Art. 8º, parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Repare que a recusa não precisa ser expressa. O silêncio, qualificado pelo decurso do prazo, equivale a recusa. São dez dias para o acesso e quinze dias para a retificação e para a anotação.

Note a conexão com o texto anterior desta série. O caminho administrativo é o direito de petição do art. 5º, XXXIV, alínea a, que a Constituição assegura independentemente do pagamento de taxas. No habeas data, esse direito deixa de ser mera faculdade e vira pressuposto processual. Sem tê-lo exercido, falta interesse de agir. A razão é econômica e sensata. Não se movimenta a jurisdição para obter o que a Administração daria de graça se lhe tivessem pedido.

O procedimento administrativo tem prazos próprios, e são curtos.

Art. 2º O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.

Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas.

Quanto a quem pode impetrar, a leitura literal do art. 5º, LXXII, alínea a, é decisiva. As informações devem ser relativas à pessoa do impetrante. Daí decorre o caráter personalíssimo da legitimação. Diferentemente do habeas corpus, que qualquer pessoa impetra em favor de qualquer outra, o habeas data serve para que cada um conheça os dados sobre si mesmo. Não é instrumento para obter informação sobre terceiro, nem para acesso a informação de interesse geral, para o que existe outro caminho, o do direito de acesso à informação do art. 5º, XXXIII.

A doutrina admite exceções para herdeiros e para o cônjuge sobrevivente, quanto aos dados do falecido, e a jurisprudência tem acompanhado. A regra, contudo, é a titularidade própria.

Vale traçar o contraste, porque ele organiza todo este bloco da série. O habeas corpus tem legitimidade universal. O habeas data, personalíssima. A ação popular, como veremos adiante, exige a condição de cidadão.

Três disposições completam o desenho.

Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.

Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança.

Note a hierarquia de urgência que a lei estabelece. Primeiro o habeas corpus, depois o mandado de segurança, depois o habeas data. Isso diz muito sobre como o legislador de 1997 avaliava a importância relativa dos bens em jogo.

Há ainda uma particularidade recursal que costuma passar despercebida. Da sentença cabe apelação, mas, quando o habeas data é concedido, o recurso tem efeito meramente devolutivo. Isso significa que a ordem produz efeitos desde logo, sem esperar o julgamento do recurso.

A autodeterminação informativa

Chegamos ao ponto em que o instituto encontra o presente.

Em 2020, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questionou perante o Supremo Tribunal Federal a Medida Provisória nº 954/2020, que determinava às empresas de telefonia fixa e móvel o compartilhamento de dados pessoais de seus consumidores, como nome, número de telefone e endereço, com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, para a produção de estatísticas oficiais durante a pandemia.

Em 7 de maio de 2020, o Plenário referendou a medida cautelar deferida pela relatora, ministra Rosa Weber, suspendendo a eficácia da medida provisória. O julgamento reuniu a ADI 6387 e outras quatro ações conexas.

O que interessa a esta série não é o resultado, e sim o fundamento. O Supremo reconheceu a autodeterminação informativa como direito fundamental autônomo. Fez isso sem dispositivo expresso que o previsse, por interpretação integrada de três bases: a dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e a garantia processual do habeas data.

Detenhamo-nos nesse terceiro apoio, porque ele é o mais elegante. O tribunal usou a existência da garantia para inferir a existência do direito. O raciocínio inverte a ordem que vimos no texto anterior, em que o direito vem primeiro e a garantia o protege. E é rigoroso. Se a Constituição criou um remédio processual destinado ao controle dos próprios dados, é porque pressupôs que existe um direito a esse controle.

E há um desfecho. Dois anos depois, a Emenda Constitucional nº 115, de 2022, incluiu no art. 5º um inciso novo.

LXXIX é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.

O que a jurisprudência construiu por interpretação em 2020, o constituinte derivado positivou em 2022. É um bom exemplo do movimento entre o texto e a sua leitura, e um caso que se pode citar em qualquer discussão sobre mutação constitucional.

Por que o habeas data é pouco usado, e o que ele não alcança

Reúna os elementos e o resultado aparece sozinho.

O remédio é gratuito, tem prioridade legal e exige apenas a demonstração da recusa prévia. Ainda assim, é o menos utilizado dos cinco. Existe uma única súmula sobre ele em todo o Supremo Tribunal Federal e todo o Superior Tribunal de Justiça, que é a Súmula 2 que acabamos de ver. A escassez de jurisprudência sumulada não é acaso. Ela reflete a escassez de uso.

Quatro razões concorrem para isso. A primeira é a concorrência com outras vias, pois o direito de acesso a informação pública tem regulação própria e mais ampla, o Código de Defesa do Consumidor oferece caminho mais direto para dados de crédito, e a Lei Geral de Proteção de Dados criou um regime administrativo completo. A segunda é o desconhecimento, já que o instituto é ensinado e raramente praticado. A terceira é a própria exigência de recusa prévia, que impõe uma etapa administrativa e desestimula.

A quarta razão é a decisiva, e está no desenho institucional. O habeas data foi concebido em 1988, em resposta a uma experiência histórica precisa, que foram os arquivos dos órgãos de informação do regime militar. O inimigo imaginado era o Estado que fichava cidadãos. O instituto foi construído contra esse inimigo, e serve bem contra ele. Só que os bancos de dados que hoje determinam a vida das pessoas não são, na maior parte, estatais.

Retomemos então o conceito da primeira seção e vamos testá-lo.

Uma plataforma digital mantém sobre cada usuário um perfil construído a partir do comportamento. O que leu, quanto tempo permaneceu em cada conteúdo, o que ignorou, com quem interagiu. Esse perfil determina o que ele verá amanhã e quanto pagará por um produto. Esse banco é de caráter público, na acepção do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.507?

O argumento afirmativo é forte. A plataforma comercializa acesso a segmentos de audiência definidos por esse perfil, o que significa que a informação não é de uso privativo e é, ao menos em parte, transmitida a terceiros.

O argumento negativo também é. O que se transmite ao anunciante não é o dado individual, e sim o segmento agregado. O perfil, enquanto tal, permanece interno.

Há um problema anterior a essa disputa, e mais grave. Ainda que se admita o cabimento, o objeto do habeas data é o dado, e não o critério. O remédio assegura conhecer, retificar e contestar informações. Não assegura conhecer a regra pela qual essas informações produzem consequências.

No ambiente digital, porém, o dano relevante raramente está no dado errado. Está na inferência, ou seja, naquilo que o sistema conclui a partir de dados corretos. Saber que a plataforma registrou corretamente os meus cliques não me diz por que ela decidiu que eu devo ver determinado conteúdo, nem por que outro usuário viu preço diferente.

A Lei Geral de Proteção de Dados oferece resposta parcial. Ela assegura ao titular um catálogo de direitos administrativos, entre eles confirmação, acesso, correção, portabilidade e eliminação, e, no art. 20, o direito de revisão de decisões automatizadas, com o dever de informar critérios e procedimentos, observados os segredos comercial e industrial. Já encontramos essa ressalva no texto anterior, e ela reaparece aqui com força maior. Se o critério pode ser retido, a garantia protege a superfície do problema.

Daí a proposta de ressignificar a autodeterminação informativa. Ela precisaria deixar de ser apenas o direito de controlar o dado e passar a ser o direito de não ter a própria formação da vontade modulada por uma arquitetura que não se conhece. Trata-se de proteger não o registro, mas a liberdade de constituir o pensamento.

É uma proposta, e não direito posto. Registre-a como tal, e note que ela conversa diretamente com o primeiro texto desta série. Se a esfera pública migrou para ambientes privados cujas regras não são publicadas, o problema deixa de ser de privacidade e passa a ser de democracia.

Deixo três perguntas.

O perfil comportamental mantido por uma plataforma é banco de dados de caráter público, na acepção da Lei nº 9.507? Os dois argumentos foram apresentados acima. Escolha um e tente derrubá-lo.

O habeas data assegura acesso ao dado, e não ao critério. Essa limitação decorre do texto ou da interpretação que dele se faz? Seria possível ampliá-la sem alteração legislativa?

E uma pergunta de método. O Supremo reconheceu a autodeterminação informativa apoiando-se, entre outros fundamentos, na existência da garantia do habeas data. Inferir o direito a partir da garantia é raciocínio legítimo, ou inverte indevidamente a ordem entre um e outra?

Glossário

Habeas data. Remédio constitucional destinado a assegurar o conhecimento, a retificação e a anotação de contestação sobre informações relativas à pessoa do impetrante.

Banco de dados de caráter público. Registro cujas informações sejam ou possam ser transmitidas a terceiros, ou que não sejam de uso privativo de quem as detém. O critério é a destinação da informação, e não a natureza pública ou privada da entidade.

Recusa administrativa prévia. Pressuposto do interesse de agir. Pode ser expressa ou decorrer do silêncio pelo prazo legal, que é de dez dias para acesso e quinze para retificação e anotação.

Legitimidade personalíssima. Característica pela qual o habeas data só é impetrável quanto a dados relativos ao próprio impetrante.

Anotação de contestação. Terceira finalidade, criada pela lei. Registro da versão do interessado ao lado de dado verdadeiro mas justificável.

Autodeterminação informativa. Direito de controlar as informações que dizem respeito à própria pessoa. Reconhecido como direito fundamental autônomo pelo Supremo Tribunal Federal em 2020 e positivado pela Emenda Constitucional nº 115, de 2022.

Decisão automatizada. Decisão tomada unicamente com base em tratamento automatizado de dados, sujeita ao direito de revisão do art. 20 da Lei Geral de Proteção de Dados.

Inferência. Conclusão que o sistema extrai a partir de dados corretos. É o objeto que escapa ao habeas data, cujo alcance é o dado, e não o critério.

Teste seu Conhecimento

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Art. 5º, LXXII, CF
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ou de caráter público"]
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da informação
não a natureza
da entidade"]
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a terceiros"]
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privativo"]
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proteção ao crédito"]
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de empresa = fora"]

    REQ --> R1["❗ Recusa prévia
pressuposto processual"]
    R1 --> R2["Expressa ou tácita
10 dias acesso
15 dias retif./anot."]
    R1 --> R3["Súmula 2/STJ
Sem recusa =
falta interesse de agir"]
    REQ --> R4["💰 Gratuito
Art. 21"]
    REQ --> R5["⚡ Prioridade
após HC e MS"]
    REQ --> R6["📤 Apelação com
efeito devolutivo
se concedido"]

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dados do próprio
impetrante"]
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legitimidade universal"]
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e cônjuge sobrevivente"]

    AUT --> A1["STF 2020
ADI 6387
direito fundamental
autônomo"]
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privacidade +
habeas data"]
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Art. 5º, LXXIX
proteção de dados
pessoais"]

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contra Estado que
fichava cidadãos"]
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são de privados
plataformas digitais"]
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não o critério
algoritmo/inferência"]
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LGPD, CDC, LAI"]
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liberdade de formar
o pensamento"]

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