9.2 — Capacidade para testar: quem pode e quem não pode fazer um testamento

No Capítulo 3 deste livro, vimos a legitimação para suceder, ou seja, quem pode ser beneficiário de uma herança. Agora a pergunta é outra: quem pode, efetivamente, redigir um testamento? Os juristas chamam isso de capacidade testamentária ativa, para diferenciar de quem pode ser contemplado, chamada de capacidade passiva.

A regra geral

O artigo 1.860 do Código Civil estabelece que, além dos incapazes, não podem testar os que, no momento do ato, não tiverem pleno discernimento. O parágrafo único do mesmo artigo traz uma exceção importante: podem testar os maiores de dezesseis anos, mesmo sendo, para outros efeitos da vida civil, relativamente incapazes.

Isso significa que, hoje, com a idade mínima de dezesseis anos, a incapacidade absoluta para testar recai, praticamente, só sobre os menores dessa idade.

O impacto do Estatuto da Pessoa com Deficiência

Esse panorama mudou bastante depois da Lei 13.146, de 2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Antes dela, pessoas com deficiência mental ou intelectual eram tratadas, em regra, como absolutamente incapazes, o que as impedia de testar.

O Estatuto inverteu essa lógica. Hoje, a regra é que a pessoa com deficiência tem plena capacidade civil, em igualdade de condições com qualquer outra pessoa (art. 84 da Lei 13.146/2015). Só excepcionalmente, e quando realmente necessário, ela é submetida à curatela, medida que a lei classifica como extraordinária, proporcional às circunstâncias do caso, e que deve durar o menor tempo possível.

Mesmo quando existe curatela, ela só afeta os atos de natureza patrimonial e negocial (art. 85 da Lei 13.146/2015), o que inclui o testamento. Mas a curatela, por si só, não significa incapacidade automática para testar: o que importa, de fato, é se a pessoa tinha discernimento suficiente no momento específico em que testou.

Uma crítica ao texto da lei, ainda sem solução definitiva

Vale registrar uma crítica doutrinária consistente ao artigo 1.860. Ao mencionar simplesmente "os incapazes", sem distinguir entre absoluta e relativamente incapazes, o dispositivo dá a entender que qualquer relativamente incapaz estaria impedido de testar. Isso inclui, tecnicamente, os ébrios habituais e os viciados em substâncias tóxicas.

Zeno Veloso, um dos maiores nomes do Direito das Sucessões brasileiro, sempre defendeu que essa leitura literal não faz sentido: mesmo uma pessoa nessas condições pode ter, no momento exato de testar, discernimento suficiente para entender o que está fazendo. Por isso, a posição doutrinária mais adequada é analisar o discernimento no caso concreto, e não aplicar uma exclusão automática baseada apenas na categoria legal de incapacidade da pessoa. O Projeto de Reforma do Código Civil, inclusive, já propõe uma nova redação para o artigo, abandonando essa referência genérica aos "incapazes" e focando diretamente na capacidade de expressar vontade livre e consciente no momento do ato.

Quando se avalia essa capacidade

Um ponto processual importante: a capacidade para testar é avaliada no exato momento em que o testamento é feito, não antes, nem depois. Se a pessoa testou capaz, e depois se tornou incapaz, o testamento continua válido. Se testou incapaz, o testamento não se convalida, mesmo que essa pessoa recupere plenamente o discernimento depois.

O que não impede testar

Por fim, vale desfazer alguns enganos comuns. Nenhuma destas condições, isoladamente, impede alguém de testar: idade avançada, falência, analfabetismo, surdez, cegueira, ou mesmo uma doença física grave. Para essas situações específicas, a lei prevê procedimentos e formalidades adaptadas, que vamos estudar no próximo capítulo, mas não uma proibição.

Os tribunais já reforçaram essa lógica de forma direta: a incapacidade mental de um testador não pode ser deduzida apenas da sua condição de saúde física. São coisas diferentes, e a segunda não prova a primeira.

O que vem a seguir

Fixada a questão de quem pode testar, falta entender o que pode, efetivamente, entrar dentro de um testamento. É o assunto do próximo texto.

graph TD
    A[Pessoa quer testar] --> B{Menor de 16 anos?}
    B -->|Sim| C[Não pode testar - incapaz absoluto]
    B -->|Não| D{Tem discernimento no momento do ato?}
    D -->|Não| E[Testamento inválido, mesmo sendo maior]
    D -->|Sim| F[Pode testar, mesmo com deficiência ou sob curatela]
    F --> G[Idade avançada, analfabetismo, surdez, cegueira e doença física não impedem]
    style A fill:#2ecc71,color:white
    style B fill:#f39c12,color:white
    style C fill:#e74c3c,color:white
    style D fill:#f39c12,color:white
    style E fill:#e74c3c,color:white
    style F fill:#3498db,color:white
    style G fill:#9b59b6,color:white

Teste seu Conhecimento