12.3 — Substituição testamentária: um plano B dentro do próprio testamento

E se o herdeiro ou legatário nomeado em um testamento não puder, ou não quiser, receber o que lhe foi deixado? O testador pode prever essa possibilidade com antecedência, indicando quem assume o lugar dele. É a substituição testamentária.

Uma diferença importante em relação à representação

Antes de avançar, vale um esclarecimento que evita confundir dois institutos parecidos. Na Parte II deste livro, vimos o direito de representação, que permite que os descendentes de um herdeiro faltante ocupem seu lugar, por força direta da lei. A substituição testamentária é diferente: ela só existe se o próprio testador a tiver previsto expressamente, escolhendo quem substitui quem. Uma nasce da lei; a outra, da vontade.

Substituição vulgar

A forma mais simples é a substituição vulgar, ou simples: o testador indica quem recebe a herança ou o legado, caso o beneficiário original não possa ou não queira aceitar, seja por morte anterior à do testador, renúncia, exclusão por indignidade ou deserdação, ou não cumprimento de uma condição imposta (art. 1.947 do CC).

Essa substituição pode ser singular, quando um só substituto é indicado, ou coletiva, quando vários substitutos são chamados a dividir a quota vaga (art. 1.948 do CC). Por exemplo: "deixo minha casa para Maria, e, na falta dela, para João e Pedro."

Substituição recíproca

Uma variação interessante é a substituição recíproca: os próprios herdeiros ou legatários nomeados no testamento se tornam substitutos uns dos outros. Se um deles faltar, sua parte se divide entre os demais, respeitando a proporção que cada um já tinha originalmente (art. 1.950 do CC).

Um exemplo numérico ajuda a entender. Se o testador deixa 20% da herança para Alisson, 60% para Saló e 20% para Kalline, nomeando-os substitutos recíprocos entre si, e Alisson não puder receber sua parte, esses 20% se dividem entre Saló e Kalline, na mesma proporção de 60 para 20 que já existia entre eles: Saló fica com 15% a mais, Kalline com 5% a mais.

Substituição fideicomissária: o fideicomisso

A forma mais complexa, e mais interessante, é a substituição fideicomissária, ou fideicomisso. Aqui, o testador não escolhe um substituto para o caso de o primeiro beneficiário faltar: ele institui dois beneficiários, em sequência, para o mesmo bem.

O primeiro, chamado fiduciário, recebe a herança ou o legado desde a morte do testador, com a obrigação de, por sua própria morte, ou depois de certo tempo, ou sob certa condição, transmiti-lo a um segundo beneficiário, o fideicomissário (art. 1.951 do CC). Diferente da substituição vulgar, o fiduciário realmente se torna herdeiro ou legatário, com direitos e deveres plenos, mas de forma temporária: sua propriedade é resolúvel, porque, mais cedo ou mais tarde, terá que passar adiante.

O Código Civil atual restringiu bastante essa figura, em comparação com o anterior. Hoje, só é possível instituir como fideicomissário quem ainda não tinha sido concebido no momento da morte do testador (art. 1.952 do CC). E a lei também proíbe fideicomissos além do segundo grau: não se pode nomear um substituto para o próprio fideicomissário, sob pena de nulidade dessa segunda substituição, preservando-se, porém, a primeira (art. 1.959 do CC).

Vale registrar, ainda, que o fideicomisso só pode ser instituído por testamento, nunca por contrato, o que seria uma forma disfarçada do pacto sucessório que já vimos ser proibido neste livro.

Substituição compendiosa

Por fim, existe a chamada substituição compendiosa, que combina, na mesma cláusula, uma substituição vulgar e uma fideicomissária. O testador pode, por exemplo, indicar um substituto para o fiduciário, caso este não aceite, e outro substituto para o fideicomissário, caso o segundo beneficiário também não possa receber, sem que isso viole a proibição de fideicomisso além do segundo grau, já que a sequência de beneficiários originais permanece limitada a dois.

O que vem a seguir

Vimos como o testador pode prever substitutos para suas disposições. Mas existe um limite que nenhuma dessas disposições pode ultrapassar: a legítima dos herdeiros necessários. No próximo texto, vamos entender o que acontece quando o testador vai além desse limite.

graph TD
    A[Substituição Testamentária] --> B[Vulgar - art. 1.947]
    B --> B1[Singular ou coletiva]
    B --> B2[Substituto só recebe se o 1º faltar]
    A --> C[Recíproca - art. 1.950]
    C --> C1[Os próprios herdeiros se substituem]
    A --> D[Fideicomissária - art. 1.951]
    D --> D1[Fiduciário - 1º beneficiário, propriedade resolúvel]
    D --> D2[Fideicomissário - 2º beneficiário, só não concebido - art. 1.952]
    D --> D3[Proibido além do 2º grau - art. 1.959]
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    style C fill:#9b59b6,color:white
    style D fill:#e74c3c,color:white

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