3.3 — O nascituro e o embrião excedentário podem herdar?

No texto anterior, vimos as quatro classes de herdeiros. Mas todas elas pressupõem uma coisa: que o herdeiro já tenha nascido. E quando esse pressuposto não se confirma totalmente? É o que vamos resolver agora.

O nascituro já está legitimado, mas sob uma condição

Vimos, no primeiro texto deste capítulo, que o artigo 1.798 do Código Civil já garante legitimação sucessória a quem foi concebido antes da morte, mesmo sem ter nascido ainda. Esse é o nascituro.

Essa legitimação, porém, não é incondicional. A doutrina majoritária no Brasil, filiada à chamada teoria concepcionista, entende que o nascituro já tem direitos resguardados desde a concepção (art. 2º do CC), mas que a consolidação definitiva do direito sucessório depende do nascimento com vida.

Na prática, isso significa que:

• Se o nascituro nasce com vida, mesmo que sobreviva só alguns instantes, o direito à herança se confirma, retroagindo ao momento da abertura da sucessão.

• Se o nascituro nasce morto, a sucessão em seu favor é considerada ineficaz, como se ele nunca tivesse existido. A parte que estava reservada para ele volta ao monte e é distribuída entre os demais herdeiros da mesma classe.

Para proteger esses direitos enquanto a gravidez segue seu curso, a lei prevê a nomeação de um curador do ventre, encarregado de zelar pelos interesses do nascituro até o nascimento.

Prole eventual: uma situação diferente

Não confunda o nascituro com a chamada prole eventual. O nascituro já foi concebido antes da morte. A prole eventual, prevista no artigo 1.799, inciso I, do Código Civil, é filho ainda não concebido de uma pessoa que o testador indicou, desde que essa pessoa esteja viva quando a sucessão se abrir.

Um exemplo torna isso mais claro. Um avô, em testamento, pode deixar bens para o futuro filho de uma sobrinha que ainda não teve filhos. Se a sobrinha estiver viva na data da morte do avô, essa disposição é válida, mesmo que a criança ainda nem exista.

Mas essa possibilidade não é eterna. A lei dá um prazo de dois anos, contados da abertura da sucessão, para que a concepção aconteça (art. 1.800, § 4º, do CC). Um curador, geralmente o próprio pai ou mãe esperado, administra os bens reservados nesse período. Se o prazo passar sem que a criança seja concebida, os bens reservados vão para os herdeiros legítimos, salvo se o testador tiver disposto de outro jeito.

E o embrião excedentário?

Aqui chegamos ao ponto mais delicado, e mais atual, deste tema: o que acontece com embriões formados por fertilização in vitro, mas ainda não implantados no útero quando a pessoa morre? São os chamados embriões excedentários.

A situação levanta uma pergunta difícil. Esse embrião já concebido, mas congelado em laboratório, se parece mais com um nascituro, que já existe e só espera nascer, ou com uma prole eventual, que ainda depende de um ato futuro para vir a existir, no caso, a implantação?

A doutrina não tem resposta unânime. Na ausência de regulamentação específica, uma posição prudente, defendida por parte da doutrina, é aplicar por analogia o mesmo prazo de dois anos previsto para a prole eventual: se o embrião for implantado dentro desse período, o direito sucessório se confirma; passado o prazo, a criança que eventualmente nascer continua sendo filho do falecido, para todos os efeitos de parentesco, mas sem direito à herança daquela sucessão específica, já resolvida entre os demais herdeiros.

E a inseminação post mortem?

Existe ainda uma situação mais extrema: a fecundação realizada depois da morte, usando material genético congelado do falecido. Aqui, a posição majoritária é mais restritiva. Como a concepção ocorre depois da abertura da sucessão, ela não se enquadra na regra geral do artigo 1.798, que exige a concepção até o momento da morte.

Para essa criança ter algum direito sucessório, a única via seria o testamento, desde que o falecido tivesse manifestado, de forma inequívoca, a vontade de beneficiá-la, nos mesmos moldes da prole eventual.

Vale registrar que esse é um dos temas em que a lei brasileira ainda deixa lacunas relevantes. Existem propostas de reforma do Código Civil buscando regras mais específicas, como a nomeação de curador especial e prazos próprios para essas situações, mas, até a publicação deste livro, essas propostas ainda não viraram lei.

Fechando o capítulo

Neste capítulo, vimos quem está legitimado a suceder, a ordem que a lei segue para chamar os herdeiros, e como a legitimação se comporta diante de quem ainda não nasceu. No próximo capítulo, vamos tratar de uma decisão que cabe a cada herdeiro, já legitimado e já chamado a suceder: aceitar, renunciar, ou ceder a herança que lhe cabe.

graph TD
    A[Já era concebido ao morrer o autor da herança?] -->|Sim, no útero| B[Nascituro]
    B --> B1{Nasceu com vida?}
    B1 -->|Sim| B2[Direito confirmado, retroage à abertura]
    B1 -->|Não| B3[Sucessão ineficaz]
    A -->|Sim, mas congelado| C[Embrião excedentário]
    C --> C1{Implantado em até 2 anos?}
    C1 -->|Sim| C2[Direito sucessório reconhecido]
    C1 -->|Não| C3[Mantém parentesco, sem herança]
    A -->|Não, concebido depois da morte| D[Inseminação post mortem]
    D --> D1[Sem direito sucessório, salvo testamento expresso]
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    style D fill:#e74c3c,color:white

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