Direito Público x Privado - histórico e critérios

Uma grande dicotomia é uma classificação capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes exaustivas e mutuamente excludentes. Nesse sentido, os elementos do conjunto nunca obterão as duas classificações ou nenhuma delas ao mesmo tempo.

Um exemplo é a classificação dos números naturais em pares e ímpares. Seguindo esse critério, dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. Distribuiremos todos os números em uma ou outra dessas esferas. E não restará qualquer número sem classificação.

No caso do direito, podemos classificar as normas jurídicas em normas de Direito Público e normas de Direito Privado. Trata-se de uma grande dicotomia, pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. Como cada um desses grupos é regido por princípios diferentes, verificar a qual deles pertence uma norma jurídica é indispensável para a operacionalização do direito.

Já os juristas romanos, como Tubério e Pompônio, recorreriam a tal classificação para estudar o direito. Ulpiano, séculos mais tarde, nos seus estudos relativos ao Digesto, apresentaria um critério para a diferenciação dos grandes ramos: o critério do interesse.

Segundo o jurista, as normas de Direito Público seriam aquelas que protegeriam os "negócios romanos", ou seja, do Estado de Roma; as normas de Direito Privado, por sua vez, protegeriam os interesses particulares.

Convém salientar que nos séculos posteriores à queda do Império Romano, durante o feudalismo, desaparece a esfera pública e, com ela, os interesses públicos que fundamentam o direito público. Durante o Absolutismo, o poder público identifica-se com a pessoa do rei, esvaziando, também, o significado desse ramo jurídico.

Tal panorama somente modifica-se, salvo no caso da Inglaterra, com a Revolução Francesa, a partir de 1789. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido, pelo Estado, em seu nome. O direito público, assim, volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os interesses coletivos, renascendo a dicotomia com o direito privado.

Com esse ressurgimento, constata-se que o critério do interesse exclusivo, historicamente utilizado para justificar a divisão, seria inadequado. Percebe-se que o ser humano é um ser social, não havendo divisão nítida entre ações que concretizam valores públicos e privados. Em última instância, toda relação jurídica satisfaz, ao mesmo tempo, interesses das duas naturezas.

Quanto ao direito, toda norma protegeria interesses públicos e privados, apenas variando a preponderância de uns e de outros. Assim, por exemplo, as normas que protegem a propriedade pensam, primeiramente, no bem individual do proprietário, mas, secundariamente, como mostra o conceito de função social, nos interesses coletivos.

A partir dessas críticas, o critério do interesse exclusivo transforma-se no interesse dominante. As normas de direito público seriam aquelas que protegem, de modo imediato, os interesses públicos e, de modo mediato, os interesses privados; as normas de direito privado, ao contrário, protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses públicos, de modo mediato.

Todavia, não obstante a alteração no critério, ele ainda continua um tanto vago para delimitar as esferas com precisão. Sabendo-se que a classificação em análise deve ser útil para o profissional do direito, permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz, seu critério deve possibilitar uma rápida distinção e não causar dúvidas. Não é o caso do interesse dominante.

Há situações jurídicas em que se torna impossível afirmar com segurança quais os interesses predominantes. Normas de direito de família, por exemplo, buscam de modo equilibrado a concretização de ambos. Normas que protegem a educação de uma criança, por exemplo, preocupam-se, ao mesmo tempo, com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados, levando a um mundo melhor.

Outro critério a tentar consumar a distinção enfoca a coercibilidadedas normas. As normas de direito público seriam cogentes, ou seja, estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações que regulam; as normas de direito privado seriam dispositivas, ou seja, estabelecem comportamentos permitidos nas relações entre particulares.

Analisando-se as normas jurídicas, tal critério criaria uma indesejável divisão das tradicionais disciplinas jurídicas. O Direito Civil, dessa forma, seria fraturado, pois possui normas cogentes e normas dispositivas. Até mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribuídas entre os grandes ramos público e privado, pois existem crimes, como o Estupro, cuja aplicação da pena depende de um ato de escolha da vítima, tendo, portanto, natureza dispositiva.

Convém lembrar que o direito privado, desde os tempos imemoriais, sempre foi marcado pela presença de normas cogentes, chamadas, no mais das vezes, de normas de "ordem pública". São normas que traçam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida, não podendo, portanto, justificar a divisão.

Outro critério a enfrentar o problema é o critério da força das partes. Tendo-se em vista que as normas jurídicas trazem limitações a situações fáticas a fim de concretizar valores, as normas de direito público referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes, havendo subordinação entre elas; as normas de direito privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes, buscando coordená-las.

Tal critério levaria a problemas semelhantes ao anterior, dividindo as normas de disciplinas tradicionais, como o Direito Civil, entre as esferas. As relações de direito de família, por exemplo, ficariam fraturadas entre o direito público e o privado: no primeiro caso, estariam as normas que regulam as relações entre os pais e os filhos, nas quais há desigualdade; no segundo caso, estariam as normas que regulam as relações entre os cônjuges, em que há igualdade.

Há, ainda, o critério da renunciabilidade, que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de um direito renunciar a ele. O direito público não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído; o direito privado permitiria ao titular a renúncia.

Não podemos admitir esse critério como dos mais úteis, pois também dificulta a diferenciação. Há normas renunciáveis e irrenunciáveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. Já trouxemos o exemplo do crime de Estupro, que pode ser considerado, de certa forma, como renunciável. A grande maioria das outras normas de Direito Penal, porém, estaria no direito público.

O último critério a ser apresentado, por fim, é o critério subjetivo, segundo o qual devemos verificar quais os sujeitos da relação regida pela norma. Se a norma rege uma relação em que o Estado é uma das partes, então se trata de norma do direito público; se o Estado não é parte da relação, então a norma é do direito privado.

Podemos imaginar relações sociais de três espécies: particular-particular; Estado-particular; Estado-Estado. Conforme o critério subjetivo, apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam de direito público.

Há uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito é dividida. O Direito Civil, o Direito Empresarial, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor são alocados no direito privado, pois regulam relações entre particulares. Praticamente todas as outras disciplinas (Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual...) são alocadas no direito público, pois regulam relações em que o Estado é parte.

Para o critério ficar mais preciso, devemos acrescentar que, no caso brasileiro, o Estado pratica uma atividade que não deve ser considerada como de direito público: a atividade econômica, prevista no artigo 173 da Constituição Federal. Em situações justificadas pelos imperativos de segurança nacional ou por relevante interesse público, o Estado pode "transformar-se" em empresas públicas ou sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado.

Podemos retomar a divisão acima, acrescentando que as normas de direito público sempre possuem o Estado como sujeito. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos, salvo em um caso, quando o Estado é sujeito, mas presta atividade econômica.

A diversidade de critérios revela que a distinção entre o direito público e o direito privado não é precisa. Muitas críticas podem ser direcionadas a todos esses critérios. Ainda assim, lembrando que a ciência do direito é uma ciência dogmática, cuja preocupação fundamental consiste na decidibilidade de conflitos e não na precisão terminológica, a distinção é útil em um sentido operacional, pois permite a organização inicial das normas jurídicas e sua utilização pelo profissional respeitando os princípios básicos de cada esfera.

Referências:
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.3 e 4.2.4)

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.