Positivação do Direito e Ciência Dogmática

O direito Contemporâneo, típico das sociedades capitalistas, transforma-se em uma tecnologia de resolução de conflitos com um mínimo de perturbação social. Seu elemento fundamental é a norma jurídica positiva, revestida da forma de lei, contrato e sentença.

A ideia de direito positivo significa que as normas jurídicas são criadas de um modo específico, em detrimento de outros. De modo genérico, podemos reconhecer três modos pelos quais uma norma é criada: revelação, costume ou positivação.

As normas reveladas são aquelas cuja autoria se atribui a um ser divino e, no mais das vezes, transcendente, que escolheria algumas pessoas a quem transmiti-las ("revelá-las"). As normas costumeiras são criadas por força de hábitos sociais reiterados, não se podendo identificar uma vontade que as estabelecem. Por fim, as normas positivas são aquelas criadas por força de uma decisão, individual ou coletiva.

O direito contemporâneo torna-se positivo recentemente. Um marco dessa passagem é a Revolução Francesa, que traz a noção de que o poder jurídico emana do povo, sendo exercido por representantes e pelo Estado. A manifestação máxima desse poder é a norma jurídica, especialmente na forma da lei, mas também na forma de contratos e sentenças.

O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto. Cumpre notar que cada nova decisão que cria uma nova norma jurídica (positiva), para ser aceita, deve derivar de outras decisões que criaram previamente outras normas jurídicas, as quais conferem autoridade para a nova criação.

Falar de direito positivo, pois, significa falar de uma teia de decisões que são pressupostas para a positivação de uma nova norma. Assim, para que o juiz possa criar uma sentença, antes já foram tomadas decisões que criaram as leis que lhe deram competência e fundamentos; tais leis, por outro lado, pressupõem outras decisões que criaram outras normas que possibilitaram sua existência.

O fenômeno jurídico transforma-se numa constante produção de decisões que criam normas. Podemos, inclusive, afirmar que esse direito transformou-se de uma praxisem uma poiesis.

Aristóteles classificou a ação humana com os termos acima, adotando o critério de analisar o resultado ou o fim dessa ação. A praxis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um "bem" (no sentido valorativo do termo). A poiesis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um produto, elaborado durante a ação.

Se um conjunto de alunos se reúne para reivindicar, por meio de um abaixo-assinado, um direito da sala, essa ação não tem como resultado o documento em si, mas a busca de um "bem" por meio desse instrumento. Trata-se de praxis. Quando uma pessoa resolve fazer um bolo, o resultado de sua ação é o alimento finalizado, tratando-se, portanto, de poiesis.

A classificação aristotélica da praxis também especifica o "bem" buscado pela ação. Quando se busca um bem individual, ele chama a ação de ética; quando se busca um bem coletivo, a ação é chamada de política. O direito corresponderia às normas derivadas da ação política que especificam, limitam, o espaço ético de cada indivíduo, dentro da cidade. Seria, portanto, uma modalidade de praxis.

Com a positivação do direito, ele transformar-se-ia, hoje, em uma poiesis. A ação jurídica realizada pelo profissional do direito deixa de preocupar-se, fundamentalmente, com o "bem", e passa a centrar-se no processo de produção das decisões que criam as normas.

Pensando no exemplo do abaixo-assinado, imaginemos uma situação em que uma sala de aula se especializasse na elaboração desses documentos. Toda a turma passaria a fazer, imprimir e distribuir textos de abaixo-assinados para outras salas de aula. Para essa turma, o documento em si transformar-se-ia no objetivo de sua ação; essa ação, portanto, de praxis tornar-se-ia poiesis.

Pois é exatamente isso o que ocorreu com o direito. Os profissionais especializaram-se de tal modo na elaboração das chamadas "peças processuais" (note-se o termo "peça", dando a entender que algo será montado ou produzido), que sua atividade cotidiana pode ser reduzida à mecânica produção desses documentos.

Se voltarmos à praxis da Antiguidade, notaremos que havia uma condição absoluta para que um ser humano a praticasse: ele deveria ser minimamente virtuoso. A ação fundamental da praxis é a política. Somente as pessoas mais virtuosas de uma cidade podem participar dessa ação e, por consequência, criar o direito. Conforme o regime de governo, modifica-se a abrangência de pessoas virtuosas: democracia (com abrangência máxima, pois considerava-se que todos os cidadãos, cerca de 10 a 20% das pessoas de uma cidade, eram virtuosos o suficiente para participarem da política), aristocracia (somente alguns cidadãos são virtuosos o suficiente) e monarquia (apenas uma pessoa possui virtudes suficientes para criar as normas).

Se, na Antiguidade grega, o cidadão que participava da criação do direito e das discussões públicas que condenavam ou absolviam os acusados era, necessariamente, uma pessoa virtuosa, hoje não há essa necessidade.

A poiesis é uma ação que não demanda qualquer requisito espiritual de seu praticante. Em linhas gerais, toda poiesis exige, apenas, que se domine sua tecnologia. A tecnologia é um conjunto de matérias-primas e procedimentos necessários para a feitura do produto. Voltando ao exemplo do bolo, sua receita é a tecnologia que traz os ingredientes e os procedimentos para sua elaboração.

O direito contemporâneo transforma-se na tecnologia que permite a produção das decisões que criam as normas jurídicas (leis, contratos e sentenças, para falar de modo geral). É incrível notar que os profissionais do direito preocupam-se apenas com o domínio dessa tecnologia, pretendendo manusear os "ingredientes" e os procedimentos que permitem a criação do direito, sem buscar os significados do "bem" jurídico.

A esmagadora maioria dos escritórios de advocacia converte-se em uma fábrica de peças processuais. Os advogados e seus estagiários passam os dias redigindo tais documentos e os conduzindo até o processo. Este, por sua vez, transforma-se em uma linha de montagem da qual participam outros profissionais e que termina na produção concreta de uma sentença (some-se ao termo os possíveis recursos e acórdãos).

Em última instância, os profissionais do direito (advogados, juízes e promotores) convertem-se em técnicos que adaptam os modelos (as matérias-primas) de petições, contestações, recursos e sentenças, aos casos concretos, numa atividade nem sempre realizada com a devida atenção, devido, muitas vezes, ao desinteresse decorrente de seu caráter repetitivo e ao volume excessivo de trabalho.

O direito convertido em tecnologia é estudado e manipulado por uma ciência diferente daquela que lidava com o direito em outras sociedades. Enquanto o direito, na Antiguidade, podia ser considerado uma atividade que buscava a conversão do "bem" comum no espaço ético de ação, seu estudo era uma investigação filosófica dessa noção de "bem".

Podemos, aproveitando-se de terminologia também aristotélica e consagrada hoje pela filosofia do direito brasileira, afirmar que a ciência desse direito era "zetética". Uma ciência zetética caracteriza-se pelo rigor terminológico e investigativo, buscando encontrar a verdadeira representação de um objeto. Para tanto, não adota pressupostos ou pontos de partida fixos (dogmas), problematizando a si própria e a seus objetos iniciais.

Se o fenômeno jurídico contemporâneo ainda fosse uma praxis, seu estudo universitário seria muito diferente. Os cursos de direito não possuiriam tantas matérias técnicas como direito civil, penal, trabalhista e seus processos, mas quase exclusivamente apenas matérias filosóficas e sociológicas. Sua preocupação seria estudar a noção de Justiça e situá-la histórica e filosoficamente.

A partir do momento em que o direito converteu-se em uma poiesis, sua faceta tecnológica torna-se fundamental. Pois a ciência do direito torna-se dogmática, convertendo-se nessa tecnologia que permite a fácil e rápida compreensão e manipulação do direito no sentido da produção de novas normas jurídicas que decidam conflitos sem perturbar a ordem social.

As ciências dogmáticas preocupam-se com a resolução de problemas práticos e não, fundamentalmente, com a obtenção de um conhecimento verdadeiro sobre seu objeto. No caso do direito, seu raciocínio parte de um ponto não problematizável (um dogma, no caso, a Constituição) e busca encontrar os conteúdos materias e procedimentais para solucionar um conflito social. Seu objetivo, portanto, não é filosófico ou meramente científico, mas concreto: converter as normas existentes (decisões que já foram tomadas) em uma nova norma (decisão que será tomada), por meio de um processo que exige "peças" a serem também produzidas.

A Ciência Dogmática do Direito, assim, não se aprofunda no entendimento do conflito a que precisa tratar. Realiza um mero recorte na realidade, extraindo do conflito uma compreensão fácil e assimilável pelos técnicos do direito, a qual permite a produção de uma decisão que silencie os conflitantes. Há, portanto, uma escolha da fatia de realidade que será apreendida pelos juristas. Essa escolha não coincide com a visão do conflito apresentada por cientistas não dogmáticos, sendo reputada superficial e incapaz de penetrar nas verdadeiras raízes do problema.

Um exemplo nítido dessa postura pode ser verificado no tratamento dado pelo direito ao conflito trabalhista. Para a Ciência Dogmática do Direito, interessa apenas a análise da relação sob o ponto de vista de um contrato, e da perspectiva individual de um empregado e seu empregador. A decisão silencia ambos e não se aprofunda nas raízes sociais e econômicas da questão.

Notamos, portanto, que o direito contemporâneo é marcado pelo fenômeno da positivação, transformando-se, basicamente, em uma produção de peças processuais e decisões jurídicas. A Ciência Dogmática do Direito é a tecnologia que permite essa produção. Para ser um bom jurista, hoje, basta dominar essa tecnologia: saber "peticionar", elaborar pareceres e redigir contratos.

Referências:
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito –técnica, decisão e dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 75 e seguintes.

FERREIRA, Adriano de Assis. Linha de Montagem Judicial.