04. Qual a diferença entre ter um direito e poder exigi-lo?

Os três primeiros textos desta série montaram um problema. Vimos que a esfera pública migrou para ambientes privados, que a democracia mudou de forma três vezes e que a organização política contemporânea encontrou um modo de operar fora do desenho constitucional.

A partir de agora a série muda de chave. Deixamos o diagnóstico e passamos à técnica. Nos próximos textos vamos estudar os instrumentos que a Constituição oferece para enfrentar violações de direitos.

Há um passo antes do primeiro instrumento. Não se estuda ferramenta sem saber o que ela conserta. Este texto monta o quadro. O que é um direito fundamental, o que é uma garantia, e onde os remédios se encaixam nessa arquitetura.

O que é um direito fundamental

Direitos fundamentais são as posições jurídicas essenciais da pessoa, reconhecidas e positivadas na Constituição de um Estado determinado. A definição tem dois elementos, e ambos importam.

O primeiro é a essencialidade. Não é qualquer posição jurídica. São aquelas sem as quais a pessoa não pode viver com dignidade nem participar da comunidade política.

O segundo é a positivação constitucional. Aqui está a diferença em relação aos direitos humanos. Direitos humanos é expressão do plano internacional, ligada aos tratados e à ideia de validade universal. Direitos fundamentais é expressão do plano interno. São os direitos humanos tal como reconhecidos por uma Constituição específica. O conteúdo é largamente coincidente. O que muda é o plano de positivação e o mecanismo de exigibilidade.

A doutrina costuma atribuir a esses direitos seis características:

• historicidade, pois não nasceram prontos, são produto de lutas sucessivas e seu catálogo se amplia com o tempo;

• universalidade, pois se destinam a todas as pessoas, ainda que alguns dependam de condição específica, como a nacionalidade;

• inalienabilidade, pois não têm conteúdo patrimonial que permita transferência;

• irrenunciabilidade, pois se pode deixar de exercê-los, mas não renunciar a eles;

• imprescritibilidade, pois não se perdem pelo decurso do tempo;

• relatividade, pois não são absolutos e podem colidir entre si.

Detenhamo-nos na última, que é a mais mal compreendida. Dizer que um direito fundamental não é absoluto não significa que ele possa ser restringido por conveniência. Significa que, quando dois direitos colidem, nenhum deles elimina o outro por definição. É preciso decidir, no caso concreto, qual prevalece e em que medida. A ponderação é técnica de solução de conflito, e não autorização para relativizar o que incomoda.

Você encontrará nos manuais a divisão desses direitos em gerações, ligada ao lema da Revolução Francesa. A primeira geração é a da liberdade, e reúne direitos civis e políticos de conteúdo negativo, que exigem abstenção do Estado. A segunda é a da igualdade, e reúne direitos sociais, econômicos e culturais de conteúdo positivo, que exigem prestação estatal. A terceira é a da fraternidade, e reúne direitos transindividuais, como o meio ambiente e a paz.

A crítica a esse vocabulário é simples e correta. Falar em gerações sugere que uma substitui a outra, como acontece com as gerações de uma família. Não é o que ocorre. As camadas se somam e se reforçam. Por isso a doutrina contemporânea prefere falar em dimensões.

Três parágrafos do art. 5º organizam o funcionamento de todo o catálogo. O primeiro deles é o mais importante.

Art. 5º, § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O direito fundamental não espera regulamentação para produzir efeitos. A regra é a eficácia desde já. Há uma ressalva a guardar. Certas normas, pela sua estrutura, dependem mesmo de lei para serem exercidas, e para essas existe remédio específico, que veremos adiante nesta série.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O catálogo é exemplificativo, e não taxativo. Há direitos fundamentais fora do art. 5º, dentro e fora da Constituição.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Esse parágrafo foi incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. Estabelece o rito pelo qual um tratado de direitos humanos ganha estatura constitucional.

Falta um conceito, e ele é decisivo para esta série. Os direitos fundamentais nasceram como defesa do indivíduo contra o Estado. Essa é a eficácia vertical, do cidadão contra o poder público. A eficácia horizontal é a aplicação dos mesmos direitos nas relações entre particulares. O empregador, o condomínio, a associação, a escola privada e a plataforma digital também estão vinculados a eles.

Retomemos aqui a questão que ficou aberta no primeiro texto. Uma rede social que remove publicações por critérios não divulgados não pratica censura no sentido do art. 220, § 2º, porque não é poder público. Isso não encerra a discussão. É pela eficácia horizontal que a conduta pode ser submetida a controle. O caminho não é o da censura. É o do dever de observar o devido processo mesmo em relação privada.

Direito e garantia, e o mapa dos instrumentos

Chegamos à distinção que organiza tudo o que vem a seguir. No direito brasileiro, ela remonta a Rui Barbosa, que separou no texto constitucional dois tipos de disposição:

• as disposições declaratórias, que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos;

• as disposições assecuratórias, que, em defesa dos direitos, limitam o poder.

As primeiras instituem os direitos. As segundas, as garantias. Rui Barbosa acrescentava uma observação prática, e ela evita confusão: não raro as duas se juntam na mesma disposição, de modo que o texto declara o direito e assegura a garantia num só enunciado.

A fórmula mais direta é esta. O direito é o bem protegido. A garantia é o instrumento de proteção.

Um exemplo torna a coisa concreta. A liberdade de locomoção é um direito. O habeas corpus é a garantia. Se a liberdade de locomoção fosse revogada, o habeas corpus perderia objeto, porque a garantia não existe para si mesma, e sim em função do direito que protege.

Nem toda garantia é uma ação judicial, e convém distinguir. As garantias gerais operam como limites ao poder e condições de exercício dos direitos. O devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e a legalidade são desse tipo. As garantias instrumentais consistem em ações judiciais destinadas a fazer valer um direito violado ou ameaçado. São os remédios constitucionais.

O nome remédio vem da tradição inglesa, do termo remedy, que designa o meio pelo qual se repara a violação de um direito. A metáfora médica é útil e tem limite. É útil porque expressa a ideia de que o remédio pressupõe uma patologia, já que sem lesão ou ameaça não há o que remediar. Tem limite porque sugere restabelecimento, e nem todo remédio constitucional restabelece.

Vejamos agora a caixa de ferramentas inteira. Nenhum instrumento será esgotado aqui. A finalidade é que você saiba, ao ver um problema, para onde olhar.

Três instrumentos completam o quadro e costumam ser esquecidos.

O direito de petição e o direito de certidão são via administrativa, e não judicial. Não exigem advogado, não custam nada e frequentemente são o pressuposto do remédio judicial.

Art. 5º, XXXIV são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

A gratuidade alcança expressamente dois remédios.

Art. 5º, LXXVII são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

E a assistência jurídica integral e gratuita, prestada pelo Estado a quem comprove insuficiência de recursos, é o que torna os demais instrumentos acessíveis na prática.

Art. 5º, LXXIV o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Falta ainda um instrumento no mapa, e ele não está no art. 5º.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

A ação civil pública é regida pela Lei nº 7.347, de 1985. Ela e a ação popular protegem objetos que se sobrepõem em boa medida. Repare que o meio ambiente aparece nos dois dispositivos, no art. 5º, LXXIII, e no art. 129, III. A diferença central está na legitimidade. A ação popular é do cidadão. A ação civil pública é do Ministério Público e de outros legitimados coletivos.

O devido processo legal

Passemos à primeira garantia geral, e à mais importante de todas, porque é dela que as demais derivam.

Art. 5º, LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Leia o inciso LV com atenção redobrada. Ele diz "em processo judicial ou administrativo". Não é detalhe de redação. É a razão pela qual o contraditório vincula a Administração Pública, e não apenas o Judiciário. Boa parte da jurisprudência que veremos adiante decorre dessas cinco palavras.

O devido processo legal tem origem inglesa, na cláusula law of the land da Magna Carta de 1215, e desenvolvimento norte-americano, que lhe deu a formulação que hoje utilizamos. Desse desenvolvimento resultaram duas dimensões.

A dimensão processual, ou formal, exige que a privação de liberdade ou de bens observe um procedimento previamente estabelecido, com regras conhecidas. Quem julga, como se produz prova, em que prazo se recorre.

A dimensão substantiva, chamada substantive due process, vai além. Exige que o próprio conteúdo do ato estatal seja razoável e proporcional. Não basta seguir o rito. A medida precisa ser adequada ao fim que persegue, necessária no sentido de não haver alternativa menos gravosa, e proporcional em sentido estrito.

Aqui está a chave que abre o resto da série. É pela dimensão substantiva que o Judiciário controla a razoabilidade de leis e atos administrativos. É dela que deriva o exame de proporcionalidade que reaparecerá em todo o controle de constitucionalidade.

O contraditório é frequentemente definido como o binômio ciência e resistência. A parte é informada dos atos do processo e pode reagir a eles. A definição está correta e é insuficiente. A doutrina contemporânea acrescenta um terceiro elemento, e ele é o mais relevante. É o direito de influência. Não basta que a parte seja ouvida. É preciso que aquilo que ela alega tenha aptidão para alterar o resultado. Um processo em que a parte fala e o julgador decide sem considerar o que foi dito respeita a forma do contraditório e viola a sua substância.

Guarde esse conceito. Ele volta no fim deste texto.

A ampla defesa, por sua vez, é o direito aos meios. Note a parte final do inciso LV, que fala em "meios e recursos a ela inerentes". A garantia não é apenas de defender-se, mas de dispor dos instrumentos para isso, como produzir prova, ter acesso aos autos e recorrer. Distingue-se em duas modalidades. A autodefesa é exercida pessoalmente pela parte. A defesa técnica é exercida por profissional habilitado.

Cinco súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal fixam o alcance dessas garantias fora do processo judicial. Vale conhecê-las, porque elas transformam em regra prática o que até aqui foi princípio.

A primeira mostra onde o contraditório incide.

Súmula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Este enunciado é a demonstração mais direta do que dizem as cinco palavras do art. 5º, LV. O contraditório alcança órgão que não é tribunal judiciário. Atenção à ressalva final. Na apreciação da legalidade da concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, o contraditório fica excetuado, porque nessa fase o ato ainda não se aperfeiçoou.

As duas seguintes tratam da extensão da defesa, e à primeira vista parecem puxar para lados opostos.

Súmula Vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Súmula Vinculante 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A primeira é a mais contraintuitiva do conjunto. O raciocínio do Supremo é que, no processo administrativo disciplinar, a autodefesa satisfaz a ampla defesa, não sendo obrigatória a presença de advogado. O enunciado é criticado por parte da doutrina, que sustenta esvaziar a ampla defesa justamente onde o servidor é mais vulnerável.

A segunda segue lógica oposta. Se a Súmula 5 dispensa o defensor, a Súmula 14 assegura-lhe acesso amplo quando ele existe. As duas convivem porque tratam de coisas distintas. Uma cuida da obrigatoriedade da defesa técnica, outra dos meios de que ela dispõe. O acesso, contudo, tem dois limites embutidos no próprio enunciado, pois alcança apenas os elementos já documentados, e não as diligências em andamento.

As duas últimas tratam do custo do acesso e formam par.

Súmula Vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Súmula Vinculante 28 É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

A 21 veda o depósito prévio na via administrativa. A 28, na via judicial. Somadas, produzem uma regra única: não se cobra pedágio para o exercício da defesa, nem administrativa nem judicial.

O fundamento da Súmula 21 combina o art. 5º, LV, com o art. 5º, XXXIV, alínea a. Condicionar o recurso a depósito prévio ofende ao mesmo tempo a ampla defesa e o direito de petição, que a Constituição assegura independentemente do pagamento de taxas. Repare como dois dispositivos vistos separadamente operam juntos. Essa é a mecânica típica do raciocínio constitucional, e raramente uma solução decorre de um único inciso.

O devido processo informacional

Fechemos voltando ao fio condutor desta série.

Vimos no primeiro texto que decisões que afetam a vida das pessoas são cada vez mais tomadas por sistemas automatizados, segundo critérios não divulgados. Vimos agora que o art. 5º, LV, assegura contraditório e ampla defesa em processo judicial ou administrativo. Juntemos as duas coisas.

Quando um órgão público concede ou nega um benefício com base em recomendação algorítmica, há processo administrativo. Se há processo administrativo, há contraditório. De que serve, porém, o direito de influência quando o interessado não sabe quais critérios pesaram na decisão? Como se resiste a uma fundamentação que não foi enunciada?

A Lei Geral de Proteção de Dados oferece parte da resposta.

Art. 20 da Lei nº 13.709, de 2018. O titular dos dados tem direito a solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais que afetem seus interesses, incluídas as decisões destinadas a definir o seu perfil pessoal, profissional, de consumo e de crédito ou os aspectos de sua personalidade.

§ 1º O controlador deverá fornecer, sempre que solicitadas, informações claras e adequadas a respeito dos critérios e dos procedimentos utilizados para a decisão automatizada, observados os segredos comercial e industrial.

Leia o § 1º até o fim. Ele assegura informação sobre os critérios e, na última linha, ressalva os segredos comercial e industrial. Se o critério pode ser retido sob invocação de segredo comercial, o que exatamente foi assegurado?

Temos aqui uma tensão em estado puro. De um lado, o direito à explicação, sem o qual o contraditório é fórmula vazia. De outro, a proteção da propriedade intelectual de quem desenvolveu o sistema. Não vamos resolver isso agora. Registre o problema e observe que ele reaparecerá em cada remédio que estudarmos. No habeas data, sob a forma do acesso ao dado. No mandado de segurança, sob a forma do acesso ao critério. E, no fim da série, sob a forma da responsabilidade de quem opera o sistema.

Deixo três perguntas.

A Súmula Vinculante 5 dispensa a defesa técnica no processo administrativo disciplinar, e a Súmula Vinculante 14 assegura ao defensor acesso amplo aos elementos já documentados. As duas orientações são coerentes entre si? Tente sustentar as duas respostas.

Se a garantia existe em função do direito que protege, o que acontece com o habeas data num mundo em que os bancos de dados decisivos são privados? O problema está no direito ou na garantia?

E, por fim, a mais difícil. A eficácia horizontal permite exigir de uma plataforma privada a observância do contraditório antes da remoção de um conteúdo? Se sim, até onde vai essa exigência?

Glossário

Direito fundamental. Posição jurídica essencial da pessoa, reconhecida e positivada na Constituição de um Estado determinado.

Direitos humanos. Expressão do plano internacional, ligada aos tratados. Conteúdo largamente coincidente com o dos direitos fundamentais, diferindo o plano de positivação.

Dimensões dos direitos fundamentais. Primeira, liberdade, de conteúdo negativo. Segunda, igualdade, de conteúdo positivo. Terceira, solidariedade, de titularidade transindividual. Prefere-se dimensões a gerações porque as camadas se somam, e não se substituem.

Relatividade. Característica segundo a qual nenhum direito fundamental é absoluto. Em caso de colisão, resolve-se por ponderação no caso concreto, e não por eliminação de um deles.

Disposições declaratórias. Na formulação de Rui Barbosa, as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos. Instituem os direitos.

Disposições assecuratórias. Na mesma formulação, as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Instituem as garantias.

Garantia. Instrumento de proteção do direito. Não existe para si, e sim em função do bem que protege.

Garantia geral. Garantia que opera como limite ao poder e condição de exercício do direito, sem consistir em ação judicial. É o caso do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Remédio constitucional. Garantia instrumental de natureza processual. Ação judicial destinada a fazer valer direito violado ou ameaçado.

Aplicabilidade imediata. Regra do art. 5º, § 1º. As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais produzem efeitos desde logo, sem depender de regulamentação.

Rol exemplificativo. Consequência do art. 5º, § 2º. O catálogo constitucional não é taxativo, e há direitos fundamentais fora dele.

Eficácia vertical. Aplicação dos direitos fundamentais na relação entre o indivíduo e o Estado.

Eficácia horizontal. Aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Devido processo legal. Garantia de que a privação da liberdade ou de bens observe procedimento previamente estabelecido, em dimensão formal, e conteúdo razoável e proporcional, em dimensão substantiva.

Substantive due process. Dimensão substantiva do devido processo legal, que autoriza o controle da razoabilidade e da proporcionalidade do conteúdo do ato estatal.

Contraditório. Ciência dos atos do processo, possibilidade de reação e, sobretudo, direito de influência sobre o resultado.

Direito de influência. Elemento do contraditório segundo o qual a manifestação da parte deve ter aptidão real para alterar a decisão.

Ampla defesa. Direito aos meios e recursos inerentes à defesa. Compreende autodefesa e defesa técnica.

Decisão automatizada. Decisão tomada unicamente com base em tratamento automatizado de dados, sujeita ao direito de revisão do art. 20 da Lei Geral de Proteção de Dados.

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