Prof. Dr. Adriano de Assis Ferreira
Já discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa, mostrando que deriva do poder legislativo; tratamos do papel dos costumes, destacando que são fontes indiretas, pois dependem de autorização expressa da lei; apresentamos, ainda, a fonte formal imediata jurisprudencial, decorrente do poder jurisdicional. Agora, devemos abordar duas espécies de fontes restantes: as negociais e as racionais.
As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). Em regra, todas as pessoas capazes possuem poder negocial, sendo válidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. 421 e 422 do CC).
Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais, pode ser considerado o mais fraco deles, quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Como visto, as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato, ou seja, para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas; as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, na lide processual. Uma norma negocial, por seu turno, não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela.
Mas essa aparente "fraqueza" não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei.
Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras, estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro. Essa folha de papel, por si só, não tem qualquer valor jurídico. As regras nela contidas são apenas um texto, sem força obrigatória. Todavia, se seus colegas, livre e conscientemente, assinarem a proposta de contrato de doação, preferencialmente na presença de testemunhas, então a mísera folha de papel transforma-se em um contrato. As regras nela estabelecidas transformam-se em normas jurídicas e podem obrigar as partes envolvidas, limitando seus comportamentos.
A "magia" do poder negocial materializa-se na celebração do negócio jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.
O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Esses limites são dados pelas normas legislativas, que vedam a celebração de negócios jurídicos cujos elementos não preencham certos requisitos. Por outro lado, quando se tratar de um contrato de direito privado, devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial não estiver expressamente proibido, pode ser considerado permitido (o não-proibido é permitido).
O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem. Essa classificação foi apresentada na postagem sobre os costumes. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial, o contrato. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: são os contratos secundum legem. Além dos contratos tipificados pelas leis, as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual, desde que não violem as proibições gerais ao poder negocial: são os contratos praeter legem, que, por não serem proibidos, são permitidos. Os negócios contra legem, por violarem as leis, não são válidos.
As partes que celebram um negócio jurídico extrairão, para reger seus comportamentos, regras do instrumento que o materializa. O principal desses instrumentos, como insinuado acima, é o contrato. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negócio jurídico contratual, ele será resolvido analisando-se o teor das normas jurídicas extraídas da fonte negocial: o contrato. Trata-se, assim, de uma fonte formal imediata do direito.
Restam, ainda, quatro possíveis fontes a serem analisadas, catalogadas como fontes formais racionais: analogia, doutrina, equidade e princípios gerais do direito.
Quando um juiz decide uma controvérsia, a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por meio da sentença, para resolver o conflito. Todavia, pode deparar-se com um problema, chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele.
Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. Por ora, basta afirmar que o juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV da CF; art. 126 do CPC). O artigo 4º da LID determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
Já tratamos dos costumes; resta saber se a analogia e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito. Analogia é comparação: o juiz compara o caso sem previsão legal com outro parecido, mas para o qual existe uma norma jurídica; então, cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. Os princípios gerais do direito são aquelas regras mais amplas do ordenamento, que estabelecem limites gerais para a criação de normas jurídicas e permitem a correta interpretação do direito; assim, o juiz pode criar sua norma jurisdicional, em caso de lacuna, diretamente a partir dos princípios, resolvendo o conflito.
Inegavelmente a lei de introdução ao direito autoriza a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito para a produção de normas jurisdicionais. Mas, será que são propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo próprio por detrás da analogia e dos princípios gerais do direito, tal qual ocorre com a legislação, a jurisprudência e os negócios jurídicos?
Na verdade, os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional. O poder legislativo, em caso de omissão, autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critério que não as leis para a elaboração de normas jurisdicionais (as sentenças, por exemplo). Não há um poder normativo próprio que positiva regras analógicas ou principiológicas.
Se afirmamos que a analogia e os princípios gerais do direito são fontes do direito, essa afirmação deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio lógico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas, seguindo orientação da própria legislação, quando esta se mostra lacunosa.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado à equidade. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critério exclusivo de sua decisão o seu conceito particular de justiça, tomando a providência que repute mais justa para o caso. Novamente a fonte formal mediata é o poder jurisdicional, que criará a norma. Por autorização expressa do poder legislativo, em algumas situações a norma jurisdicional poderá ser criada não a partir das leis, mas a partir da equidade, por meio de um raciocínio lógico.
Nesse sentido, a equidade também é uma fonte formal indireta do direito. O art. 127 do CPC é taxativo: "o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei". Um exemplo de previsão legal da equidade, embora sem utilizar essa palavra, é o art. 1740, II, do CC, autorizando ao juiz a providenciar, "quando houver por bem" (ou seja, com equidade), a correção do menor sob tutela que se comporte mal.
Finalmente, resta o caso da doutrina. A palavra indica o conjunto de textos científicos sobre temas do direito, como livros e artigos publicados em periódicos. Trata-se de uma fonte formal do direito?
Tecnicamente, não há autoridade normativa na doutrina. Inexiste, portanto, um poder inerente aos estudiosos do direito para, diretamente, criarem normas jurídicas. Por outro lado, é inegável que a opinião dos cientistas do direito interfere no momento em que outras autoridades, como as autoridades legislativas e jurisdicionais, criam suas normas jurídicas, por meio das leis e sentenças.
Os doutrinadores possuem, assim, poder científico, que pode determinar o conteúdo de uma lei ou o modo como a mesma é interpretada. Porém, como dito, esse poder não obriga as autoridades à criação de normas jurídicas a partir da doutrina. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele, juiz, possui autoridade para fazer essa escolha.
Podemos concluir afirmando que a existência de uma fonte formal do direito indica que há uma autoridade com poder de criar normas jurídicas. Três são as fontes formais: a legislativa, a jurisdicional e a negocial. Além disso, por disposição das leis, a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas, quais sejam, normas extraídas dos costumes, da analogia, dos princípios gerais do direito e, atém mesmo, da equidade, no momento de elaborar uma sentença.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XV)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.3)