Positivistas éticos e não-positivistas

Durante o século XX, ao mesmo tempo em que Kelsen elaborava sua teoria do direito, estruturando o positivismo, diversas correntes jusfilosóficas surgem para ampliá-lo ou questioná-lo. O positivismo reduz o direito às leis e, por conseguinte, o papel do juiz a interpretá-las conforme a doutrina e a jurisprudência para produzir suas sentenças.

Positivismo – direito = leis

Gustav Radbruch (1878-1949)

Gustav Radbruch (1878-1949) era positivista até o final da Segunda Guerra Mundial. As atrocidades ocorridas durante o evento fazem emergir intenso debate entre juristas. Uma questão discutida foi se os juízes deveriam aplicar o direito simplesmente por ter sido criado por uma autoridade competente, ou se deveriam respeitar, antes, valores fundamentais.

Radbruch muda de opinião e abandona o positivismo, defendendo que as normas jurídicas, para serem válidas, deveriam respeitar valores superiores, ligados à dignidade da pessoa humana e a regras morais fundamentais. Uma norma que desrespeitasse tais preceitos deveria ser descartada pelo juiz, não sendo utilizada numa sentença.

Validade das normas jurídicas exige respeito a valores superiores (dignidade e preceitos morais fundamentais)

Ele escreve um pequeno texto, chamado Cinco minutos de Filosofia do Direito. Nesse texto:

1.       Culpa o positivismo pelo nazismo, pois ele teria ensinado os juristas a aplicarem leis ainda que injustas;

2.       Critica a identificação nazista entre direito e utilidade para o povo, que justificaria a criação de normas úteis ao povo, mas violadoras de direitos individuais;

3.       Repudia leis contrárias à noção de justiça, violadoras de direitos humanos;

4.       Constata que leis nem sempre conseguem atingir o desejável objetivo de combinar valores bem comum, segurança e justiça;

5.       Busca um direito supralegal, com princípios fundamentais para orientar o direito positivo.

Esse texto foi objeto da questão 12, do caderno branco do XIV Exame de Ordem (do Brasil). Afirma-se que, “de acordo com a fórmula de Radbruch, embora as leis injustas sejam válidas e devam ser obedecidas, as leis extremamente injustas perderão a validade e o próprio caráter de jurídicas, sendo, portanto, dispensada sua obediência”.

Realismo

O realismo norte-americano teve como precursor Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935). Conforme seu pensamento, o direito não deriva de leis abstratas, mas de julgamentos concretos. As leis, vagas e imprecisas, dariam ampla margem de apreciação aos julgadores no momento da aplicação, inviabilizando o uso de um raciocínio lógico-formal ou matemático.

Direito deriva de julgamentos concretos

Seu pensamento antecipa o realismo porque começa a colocar a decisão judicial como verdadeira realidade do direito. Autores como Karl N. Llewellyn, Jerome Frank e Felix S. Cohen desenvolverão tal noção, questionando a longa tradição científica de situar a norma jurídica como elemento fundamental do direito. Assim, desviam o objeto da ciência do direito para as decisões judiciais do passado, inclusive em busca da compreensão das decisões do futuro.

Decisão, no lugar da norma, colocada no centro da ciência do direito

Em a verdadeira existência do direito derivando das decisões judiciais, as normas e os conceitos passam a ser vistos como meros modelos para elas. Tanto as regras quanto os precedentes judiciais, por serem vagos, permitiriam leituras contraditórias ou interpretações extensivas e restritivas. O fundamental não estaria no texto desses modelos, mas no momento individual em que o juiz decide. Aqui, os realistas americanos dividem-se: alguns dirão que o fundamental para entender a decisão é compreender a psicologia pessoal do juiz; outros dirão que as relações sociais nas quais o juiz esteve envolvido em sua vida são determinantes.

Outra vertente foi o realismo escandinavo, congregando autores como Axel Hägerström (1868-1939), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980) e Alf Ross (1899-1979). Todos defendem que a validade de uma norma não pode ser um conceito meramente técnico, que relaciona a norma inferior à norma superior (como Kelsen), mas sim um conceito sociológico.

Validade da norma é conceito sociológico

Alf Ross (1899-1979) afirma, nesse sentido, que o ordenamento jurídico seria composto pelas normas verdadeiramente operacionais no espírito do juiz, percebidas como socialmente obrigatórias e carecedoras de obediência. Assim, para ele, a validade de uma norma jurídica decorreria de sua aplicação concreta pelos tribunais: uma norma não utilizada pelos juízes em julgamentos de casos por ela previstos seria inválida.

Carl Schmitt (1888-1985)

Carl Schmitt (1888-1985) afirma que não existe norma sem autoridade que a tenha criado. Toda norma seria fruto de uma decisão. Assim, primeiro haveria uma pessoa com poder; depois, essa pessoa tomaria uma decisão e imporia uma norma a alguém.

Do mesmo modo, não haveria direito sem autoridade soberana que o tenha criado. Todo ordenamento jurídico deriva de uma autoridade que, em determinado território, é soberana, e passa a impor suas normas jurídicas à população. Para Schmitt, portanto, a política determina o direito.

Sua perspectiva é denominada decisionista. A decisão da autoridade é considerada o começo soberano. Antes da decisão, haveria o vazio normativo e a desordem concreta; após a decisão, uma ordem jurídica seria instaurada.

Decisionismo – norma é fruto de uma decisão que deriva de uma autoridade

Ordenamento jurídico deriva de decisão de autoridade soberana

O autor defende sua posição relatando haver inconsistências no ordenamento jurídico capazes de revelar que, por detrás de sua aparente unidade e completude, haveria ainda presente a autoridade soberana, chamada a se manifestar em momentos decisivos. Isso ocorreria em casos de lacunas, quando a autoridade soberana surgiria para julgar mesmo na inexistência de leis, e de antinomias, quando a autoridade soberana escolheria uma das normas em conflito. Também essa autoridade seria revelada nos chamados estados de exceção, nos quais a ordem constitucional é suspensa e o verdadeiro poder por detrás do direito ficaria explícito.

Em determinados momentos, a autoridade que criou o ordenamento aparece para decidir (lacunas, antinomias, estados de exceção)

Em sua perspectiva, o Chefe do Estado deve dirigir a sociedade, buscando a unidade política do povo. Para tanto, deveria discriminar entre o amigo e o inimigo do povo, dirigindo a vontade coletiva para auxiliar o primeiro e lutar contra o segundo. No horizonte surgiria, pois, a guerra.

Durante a década de 1930, Schmitt forneceu uma ideologia jurídica interessante ao nazismo, ficando por toda a vida marcado por essa colaboração.

Recasens Siches (1903-1977)

Recasens Siches (1903-1977) critica a ideia de que a interpretação do direito possa corresponder à lógica matemática. A norma jurídica, para ele, não seria uma essência universal, abstrata e imutável. Como o ser humano é axiológico, ou seja, usa valores em sua vida, e histórico, modificando-se ao longo do tempo, a interpretação que ignorasse essas características se afastaria de nossa humanidade.

Enquanto as leis físicas, matemáticas e naturais permitem descrever fenômenos, elas não permitiriam compreender seu sentido histórico e valorativo. As leis do direito, por sua vez, não descrevem apenas, mas indicam um sentido evolutivo e valorativo para os fenômenos, não podendo ser compreendidas pela lógica físico-matemática.

Interpretação = lógica + valores + história

Siches, assim, propõe a utilização de uma nova lógica para compreender o direito, a lógica do razoável. Como o ser humano busca sentidos nos atos, avalia com base em meios e fins, tornando-se, muitas vezes, ambíguo, vivendo paradoxos e sendo dialético, suas normas estariam repletas dessas características.  O juiz, ao julgar um conflito, não poderia buscar uma solução única e abstrata para todos os casos, mas deveria buscar soluções razoáveis aos conflitos.

Lógica do razoável – permite ao juiz encontrar a melhor solução para o caso

A lógica matemática traria certeza, segurança, imparcialidade e estabilidade às decisões. Porém, seria insuficiente. Para o direito ser completo, sua lógica do razoável buscaria ainda outros valores, como a justiça e a equidade. Ao interpretar uma lei, assim, o juiz não estaria preso a um único método correto. Deveria ser razoável, utilizando vários métodos para encontrar uma decisão, antes de tudo, justa e equitativa.

Interpretação razoável vai além da lógica matemática, buscando valores como a justiça e a equidade

Miguel Reale (1910-2006)

O jurista brasileiro Miguel Reale (1910-2006) é o criador da teoria tridimensional do direito. Segundo ele, o direito seria composto por três dimensões: axiológica (valorativa), fática (fenômenos sociais e históricos) e normativa (regras e ordenamentos).

Teoria tridimensional do direito – direito = fato + valor + norma

Sua perspectiva busca uma análise mais completa do direito e critica abordagens unidimensionais, que enxergariam apenas uma das três dimensões, como o positivismo (focando apenas na norma).

Destaca, ainda, que dentro da ciência jurídica, tradicionalmente haveria disciplinas voltadas para cada uma delas: a dimensão fática seria estudada pela sociologia jurídica; a dimensão valorativa, pela filosofia do direito; a dimensão normativa, pela teoria geral do direito e pelas disciplinas dogmáticas.

Reale afirma existir uma relação dialética de “implicação e polaridade” entre as dimensões. A norma jurídica integraria em si fatos e valores. O fato corresponderia à tese, levando ao valor, que seria a antítese. Da tensão entre fatos, que são, e valores que avaliam, surgiria a norma, síntese de ambos. No momento em que o juiz aplica a norma, funde os três elementos em sua solução. A sentença, portanto, derivaria de uma norma para impor uma solução valorativa ao fato.

Decisão funde os polos tensos do fato, do valor e da norma

A questão 12, do caderno branco do XVII Exame de Ordem (do Brasil), tratava do pensamento de Miguel Reale. Seu enunciado citou a seguinte passagem do jurista: “Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (…)”.

Em sua visão, o direito seria dinâmico. A norma nunca poderia ser reduzida a um modelo lógico-matemático composto por regras abstratas. Na verdade, ela seria um modelo ético-funcional, cuja interpretação exigiria a prudência, virtude derivada da análise valorativa dos fatos.

Para Reale, portanto, o direito é um fenômeno cultural (ele é culturalista). Para ser compreendido, por exigir conhecimento dos fatos e dos valores, requer o estudo da história e da sociedade. O direito derivaria, pois, de fenômenos econômicos, políticos, geográficos, cujos valores culturais interfeririam no processo de criação e interpretação das normas. O juiz precisaria sempre interpretar as normas jurídicas e os fatos com base na evolução histórica dos valores.

Interpretação não se limita à lógica, exige prudência e análise histórica dos valores

A questão 11, da prova branca do XIX Exame de Ordem (do Brasil), apresentando mudança de interpretação do STF, reconhecendo união estável a pessoas do mesmo sexo, recorreu a Miguel Reale para entender o caso. Conforme sua Teoria Tridimensional do Direito, “uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de mudanças no plano dos fatos e valores”.

A nomogênese jurídicaseria o processo de criação das normas jurídicas. Imaginemos um fato; sobre ele, vários valores podem incidir. Cada um desses valores pode justificar a criação de uma norma diferente sobre o mesmo fato. Aparece uma autoridade que escolhe os valores mais desejáveis e cria uma norma especificamente para protegê-los. Assim surge a norma jurídica.

Nomogênese = processo de criação da norma jurídica

Em meio às três dimensões (fato, valor e norma), notemos o surgimento de uma quarta, o poder da autoridade. É esse poder que permite a escolha e a imposição da norma. Ele, todavia, não seria ilimitado. O próprio direito estabeleceria, por meio de outras normas, limites e diretrizes ao poder e a sua escolha.

Poder é o quarto elemento, que impõe a norma

Pensemos num fato: alunos em uma sala de aula. Vários valores incidem sobre ele. O legislador, dotado de poder, pensa em consagrar o valor ensino e aprendizagem. Cria uma norma legal: proibido conversar. Essa escolha está dentro dos limites de seu poder, estabelecidos pela Constituição. A norma será válida.

John Rawls (1921 – 2002)

Johns Rawls (1921-2002) parte do contratualismo de John Locke para desenvolver uma teoria liberal baseada na democracia e no conceito de igualdade, buscando uma noção social de justiça que supere o utilitarismo e sua possível ditadura da maioria.

Conforme seu ponto de vista, os bens deveriam ser distribuídos na sociedade de forma a minimizar os efeitos da desigualdade. Assim, a Justiça Política exigiria a Justiça Social e a Justiça Distributiva. Porém, conforme o filósofo, não se poderiam desrespeitar as liberdades da cidadania de alguns em nome dessa justiça.

Bens deveriam ser distribuídos para minimizar a desigualdade

O primeiro objeto para concretizar a justiça seria aplicar seus princípios à estrutura básica da sociedade, procurando minimizar as injustiças decorrentes de seu sistema político e de seu sistema econômico. Essas desigualdade seriam injustas porque não decorrem dos méritos dos indivíduos ou dos valores coletivos.

A grande proposta de Rawls é vestir os seres humanos com um “véu da ignorância”, ou seja, supor o que as pessoas fariam se todas acreditassem ser iguais, não vendo as desigualdades geradas pelas posições sociais. Os acordos sociais derivados desse pressuposto buscariam a promoção dos interesses mais adequados a todos, sendo justos por não sofrerem as influências da organização social.

Véu da ignorância – pessoas agiriam pressupondo a igualdade de todos

Dois princípios, conforme o filósofo, decorreriam dessa situação hipotética:

1.       Liberdade igual – atribuição equitativa de direitos e deveres básicos;

2.       Igualdade democrática – desdobra-se na noção de diferença (a sociedade deve assegurar o máximo de liberdade a cada indivíduo) e de oportunidade justa (a sociedade deve assegurar um mínimo de benefícios aos menos favorecidos e oportunidades equitativas de acesso a cargos e posições)

Justiça = liberdade igual + igualdade democrática (diferença + oportunidade)

Ronald Dworkin (1931-2013)

Ronald Dworkin (1931-2013) critica a postura positivista, que ele denomina de abordagem profissional do direito. Segundo ele, os juristas profissionais aprenderiam a analisar fatos a partir de leis, doutrinas e jurisprudências, desconsiderando os princípios. Sua perspectiva alarga o positivismo para incorporá-los.

Juristas profissionais atuariam desconsiderando os princípios

O direito, portanto, passa a ser visto como um conjunto de leis e princípios. O juiz, ao produzir suas sentenças, não precisaria limitar-se à interpretação das leis, mas também poderia interpretar e aplicar diretamente os princípios gerais do direito.

Direito = leis + princípios

Tal perspectiva aparece na questão 12, do caderno branco do XIII Exame de Ordem: “regras e princípios são normas com características distintas e em certos casos os princípios poderão justificar de forma mais razoável a decisão judicial, pois a tornam também moralmente aceitável”.

Conforme Dworkin, haveria casos fáceis e casos difíceis. Os casos fáceis permitiriam a aplicação das normas jurídicas sem margem a dúvidas, pois seriam consideradas claras. Os casos difíceis, porém, deixariam uma margem de dúvidas na resolução dos conflitos. Para sanar tais dúvidas, os juristas recorreriam aos princípios, em especial a justiça, a equidade e a moralidade.

Casos difíceis – juízes recorrem a princípios para resolvê-los

O processo de interpretação e aplicação das leis ocorreria em dois momentos:

1.       Conveniência: primeiro, o juiz faria uma lista de leis e princípios a partir dos quais poderia solucionar o caso, catalogando tais possíveis decisões;

2.       Valor: recorrendo ao valor justiça e à moral coletiva, o juiz escolheria a decisão reputada mais razoável entre as listadas, utilizando-a na resolução do caso.

Interpretação = valor + conveniência

Dworkin também reflete sobre a igualdade, criticando o utilitarismo. Fundamentalmente, defende uma igualdade de recursos, não de resultados (de bem-estar) ou direitos básicos: a sociedade deve oferecer às pessoas os recursos para satisfazer suas vidas.

Igualdade – sociedade oferece às pessoas os recursos de que necessitam

Exatamente o conceito de igualdade distributiva do autor foi abordado na questão 10, do caderno branco do XXIII Exame de Ordem (do Brasil): “Circunstâncias segundo as quais as pessoas não são iguais em bem-estar, mas nos recursos de que dispõem”.

John Finnis (1940)

Após a Segunda Guerra Mundial, ressurge a corrente jusnaturalista. Atrocidades praticadas pelo governo alemão, amparadas pelo seu direito estatal, revelam limites ao direito positivo. Fruto desse renascer será o movimento internacional pelos direitos humanos, materializado na ONU e suas declarações de direitos.

Na França, Michel Villey (1914-1988) assume uma postura crítica à modernidade e procura voltar às origens de nossa civilização, resgatando noções jusnaturalistas da Antiguidade.

John Finnis (1940)talvez seja o jusnaturalista mais influente do presente. Em sua visão, os seres humanos, ao agir, identificam seus fins e somente depois buscam meios razoáveis para obtê-los. Tais fins e tais meios deveriam ser limitados pelo direito. Os fins deveriam ser estabelecidos entre os bens humanos básicos e os meios deveriam ser limitados pelas exigências da justiça e do bem comum.

Direito deve limitar os fins e os meios das ações humanas

Os bens humanos básicos assemelhar-se-iam a direitos naturais, sendo objetivos, pré-morais, autoevidentes e fins em si, nunca meios. Finnis elenca esses bens:

·       Vida;

·       Conhecimento;

·       Jogo (aspecto lúdico da existência);

·       Experiência estética;

·       Sociabilidade e amizade;

·       Razoabilidade prática;

·       Religiosidade.

O Direito, para ele, deveria assegurar o bem comum, garantindo as condições para que os indivíduos atingissem seus objetivos, buscando os bens humanos básicos. Cada indivíduo buscaria por si seus fins, cabendo ao direito apenas regular essa busca.

Direito assegura o bem comum se garante aos indivíduos os bens humanos básicos

Além disso, o direito positivo derivaria do direito natural de duas formas:

1.       Por conclusão: alguns direitos decorreriam dos princípios fundamentais, como a proibição de matar;

2.       Por determinação: outros direitos seriam criados pelos seres humanos, não decorrendo de situações jusnaturalistas, por serem amorais (por exemplo, normas técnicas).