Fontes formais imediatas do direito - costume

A principal fonte formal imediata do direito é a legislação, derivada do poder legislativo. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentença, suas buscas iniciam-se pela legislação. Em alguns casos, todavia, as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume. Costume, a rigor, é o comportamento que se repete no tempo. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico. Um exemplo: embora as pessoas, no geral, antes de saírem de suas residências, escolham o tipo de roupa a usar, ninguém cogita de sair às ruas sem roupa. Ora, andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. Podemos, desse comportamento, extrair a norma: é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público). Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas. É importante reforçar, novamente, que o costume é um comportamento; dele podemos extrair normas, jurídicas ou não. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento, será jurídica; do contrário, será antijurídica. O costume, assim, não é uma fonte positiva do direito. Não há uma autoridade pessoal que o cria por meio de decisão: ninguém decide criar uma norma costumeira; ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. Esses comportamentos ocorrem de modo espontâneo na sociedade. É interessante notar que, quando as pessoas começam a pensar se devem ou não se comportar de uma determinada maneira, então o costume começou a enfraquecer. Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapéu; depois, começaram a pensar: "devo ir às ruas de chapéu ou sem?". O costume começou a perder sua força, não sendo mais sentido como obrigatório. E as pessoas deixaram de usar chapéu. Hoje, o comportamento costumeiro é oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapéu. A norma costumeira inicial era: é obrigatório usar chapéu nas ruas; agora, é: é permitido andar sem chapéu nas ruas. Devemos ressaltar que, em nenhum momento, alguma pessoa ou órgão estatal, revestido de autoridade, tomou a decisão de transformar o costume. Ninguém positivou a nova regra, permitindo o não uso do chapéu. Apenas as pessoas adquiriram novos hábitos, modificando os iniciais. O novo costume formou-se espontaneamente. A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um, objetivo, a duração do hábito; outro, subjetivo, a consciência da obrigatoriedade. Não basta que se trate de um comportamento social; esse comportamento deve repetir-se no tempo. Durante quanto tempo? Essa é uma questão difícil. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse "longamente usado e tal que se devesse guardar". Mas, quão longamente? A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a "boa razão" e não contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se há cem anos. Essa exigência, contudo, causou dificuldades práticas: como provar, no século XVIII, que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes, fotografias e gravações sonoras. Alterou-se o prazo fixo para outro, flexível: o comportamento deveria ter "longo uso". Hoje, quando se fala em costume, não se estabelece, em regra, o prazo fixo. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro. Na sociedade contemporânea, além disso, o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo. É quase impensável um comportamento que permaneça inalterável por mais de um século. O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro é subjetivo: as pessoas devem percebê-lo como permitido, proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. Em outras palavras, as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume. Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. Haverá o costume se tais motoristas, além de repetirem o comportamento, também reputarem, psicologicamente, que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento, considerando-o sem força para coibir suas condutas. Temos um caso grave, pois tal costume violaria a legislação. Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo, de onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social, que pode ser denominada tradição. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes, estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam. Nossa sociedade contemporânea, marcada pelo dinamismo e pela existência de classes, não atribui tanta autoridade à tradição, pois a mudança na aparência das relações sociais é condição essencial para sua reprodução. O mecanismo de controle social mais importante é o Estado e sua autoridade ofusca as demais. O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial. Sob essa perspectiva, a força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito. Precisamos, assim, relacionar o costume à legislação, pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia. Existem situações, assim, em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro, determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei, "segundo a lei". A lei prevê determinada situação, mas não apresenta uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento. Vejamos alguns exemplos, extraídos do Código Civil: 

1.    O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local; 

2.    Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar; 

3.    O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la. 

Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei também como secundum legem, ainda que a lei não faça referência a ele. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida, que coincidiria com as leis que o determinam. Outros autores, porém, limitam o conceito secundum legem àqueles costumes expressamente referidos pela lei. Os costumes que correspondem às determinações das leis seriam costumes "confirmativos" ou "legais".

Doutro modo é o costume praeter legem. Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. A situação não é proibida. Quando se trata de uma relação de direito privado, por não ser proibida, é genericamente permitida. Assim, esse costume não viola a lei, embora ela não faça referência direta a ele. Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por força do art. 4º da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, não trouxer um critério para a resolução de um conflito, pois não o previra, o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença. Ressaltamos que o recurso ao costume é, novamente, autorizado pela própria lei, embora admitindo sua "falha" ao não prever a hipótese. A última espécie de costume é contra legem. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei. Por contrariar a lei, não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade, à autoridade legislativa. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei, o juiz deve ignorá-lo e aplicar a norma jurídica legal, buscando, inclusive, modificar o costume. Todavia, a simplicidade do raciocínio nem sempre se consuma nas situações concretas. Por vezes, a lei pode ser socialmente ineficaz, sendo desrespeitada não apenas pela população, mas também pelas autoridades estatais. Nesse caso, o comportamento costumeiro não pode ser considerado fonte do direito? Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotérica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Será que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrária à lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo? Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, podemos afirmar que esta está em "desuso" ou tornou-se "letra morta". Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor, em determinadas situações, ao grande poder do Estado. O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas, quando for secundum legem ou praeter legem. Será muito trabalhoso, em termos argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto, mas não impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes. Em ambos os casos, aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurídica deve demonstrá-lo por meio de provas, a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. Tal é o teor do art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se assim determinar o juiz. Referências: BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIII) FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)