Prof. Dr. Adriano de Assis Ferreira
A palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A expressão fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. A fonte do direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito.
A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas, marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. Outras sociedades não enfrentam essa questão, pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurídicas. Uma sociedade religiosa, assim, identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas; além disso, algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurídicas.
A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurídicas?
Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado, levando às fontes materiais do direito. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas, por meio de seus representantes no Estado, quais os fatores históricos, sociológicos, econômicos e políticos, dentre outros, que explicam a escolha feita? Em outras palavras, a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica, revelando sua causa.
Essa análise explicita quais as autoridades, os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. Assim, por exemplo, qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte, precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota, grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida, além de razões históricas para a proteção ao mercado interno.
A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. Rotineiramente, é empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia jurídica e pela ciência política. Sua utilidade jurídica, no mais das vezes, verifica-se no processo de criação das normas legislativas, transcorrido nas casas parlamentares. Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei.
Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juízes, promotores...), porém, a importância das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito, o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Quando um juiz elabora uma sentença, distribuindo os direitos entre as partes conflitantes, não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. Em ambos os casos, os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança.
Assim, uma segunda possibilidade de resposta à questão "qual a origem das normas jurídicas?", leva-nos às fontes formais. Um jurista, ao desenvolver suas atividades, não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas, mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. As fontes formais do direito, assim, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas.
Nesse sentido, podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas, comunicando-as à sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petição, extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer, bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los.
Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei, no caso acima, é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. Podemos extrair as normas da lei, considerando-a fonte formal imediata do direito; também podemos considerar, por outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal, ou sua fonte formal mediata.
A análise das fontes formais do direito, pois, resulta em duas descobertas: toda norma jurídica está inserida em um instrumento que a torna comunicável, por um lado; a norma foi criada por uma autoridade, que a inseriu no instrumento, por outro. O instrumento somente será fonte de normas jurídicas se, antes, uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utilizá-lo para comunicá-las aos destinatários. A norma só será jurídica se estiver no instrumento próprio que deve veiculá-la.
Tal perspectiva nos conduz à validade. O direito contemporâneo é criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade, a Assembleia Constituinte, dotada de Poder Constituinte Originário. Trata-se da maior fonte formal do direito, da qual derivam todas as outras normas jurídicas. Essa fonte cria as normas jurídicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento, chamado Constituição Federal. Podemos, portanto, afirmar que a Constituição é a fonte formal imediata de normas jurídicas constitucionais e a Assembleia Constituinte é a fonte formal mediata.
A Assembleia Constituinte distribui poderes para criação de outras normas jurídicas, conferindo autoridade a determinados órgãos ou a determinadas pessoas (trata-se da validação condicional ou formal). Assim, alguns órgãos estatais recebem o poder legislativo; outros órgãos recebem o poder jurisdicional; qualquer pessoa capaz, por seu lado, recebe o poder negocial. Cada um dos órgãos ou das pessoas que preenche as condições para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito, pois pode criar novas normas jurídicas.
O Poder Constituinte Originário é transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. A transferência de poderes normativos não se limita a indicar as condições para que uma pessoa ou um órgão receba tal poder, mas também indica o meio ou o instrumento para seu exercício. O órgão estatal que recebe o poder legislativo deve exercê-lo, por exemplo, por meio de um instrumento próprio, que é a lei; o órgão estatal que recebe o poder jurisdicional deve exercê-lo por meio de seu instrumento, que é a sentença; já as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exercê-lo por meio, basicamente, de contratos.
As fontes formais mediatas do direito são as autoridades legislativas, jurisdicionais e negociais, que possuem poder para criar normas jurídicas. Esse poder possui caracteres próprios, exige instrumentos específicos e gera consequências diferentes em cada caso. Além disso, para que as normas criadas sejam jurídicas (ou válidas), há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores, a começar pelo próprio poder constituinte originário. Assim, por exemplo, uma lei será fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso, a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudísticas estabelecidas pela Constituição: suas normas não podem contrariar as normas constitucionais. Nesse caso, poderemos dela extrair normas jurídicas válidas.
Em tese, podemos pensar que há uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo é mais forte, estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco. Enquanto fontes do direito, as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurídicas de hierarquias distintas. As normas jurídicas constitucionais, como já visto, são as superiores, sendo seguidas pelas legislativas, sentenciais e negociais. As normas inferiores não podem contrariar as superiores.
As reflexões a respeito das fontes do direito nos remetem à questão da validade: uma fonte formal imediata é um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente válidas, ou seja, normas que pertencem ao ordenamento jurídico. Como dito em postagens anteriores, o ordenamento é um conjunto cujo elemento principal é a norma jurídica (ou válida).
No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores. Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do conteúdo das normas constitucionais, sob pena de extrapolar os limites de seu poder.
Ora, podemos perceber que qualquer norma juridicamente válida não se limita a ser um elemento do direito; ela também cumpre um segundo papel, qual seja, o de estabelecer os limites do próprio direito, dando validade ou não a outras normas inferiores. Assim, uma norma válida é, ao mesmo tempo, elemento e regra estrutural do ordenamento jurídico. A análise das fontes formais tem o condão de revelar essa característica peculiar do direito.
Em outras palavras, qualquer norma jurídica pode ser, ao mesmo tempo, fonte de regras de comportamento (dizendo o que é permitido, proibido ou obrigatório) ou de organização (organizando o Estado), e fonte de regras para a criação de outras normas jurídicas inferiores (regra estrutural de validação).
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição IX)
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª edição. Brasília: UNB, 1995. (Cap. 2 - itens 1 a 3)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3)