Completude do ordenamento: lacunas do direito

A última regra estrutural do ordenamento jurídico sobre a qual devemos refletir é a completude. Seu significado é simples: pressupomos que o ordenamento sempre pode pronunciar-se sobre um fato por meio de uma norma jurídica. Em outras palavras: o direito brasileiro sempre poderá afirmar se uma conduta é jurídica ou antijurídica (contrária ao direito).

Dizer que o direito brasileiro é um conjunto completo leva a duas questões: 1. não existe nenhuma “falha”, ou seja, nenhum comportamento não previsto pelas normas  jurídicas? (essa “falha” é chamada lacuna) 2. As pessoas são obrigadas a conhecer todas as normas jurídicas?

Haverá uma lacuna se um fato não for limitado por qualquer norma jurídica. Usualmente, como as normas jurídicas legais tornam-se a fonte principal do direito, referimo-nos a lacunas das leis. Assim, quando não houver uma lei que estabeleça consequências permitidas, proibidas ou obrigatórias a um fato, dizemos que há uma lacuna (legal).

Nesta postagem, somente discutiremos a lacuna das leis. Noutro momento, abordaremos a questão se há ou não uma lacuna do direito ou do ordenamento.

Existem classificações para as lacunas legais: 

• lacuna autêntica ocorre quando, em virtude da falta de uma lei que trate do caso, não existe uma decisão possível; lacuna não autêntica ocorre quando, mesmo havendo uma lei que trate do fato, a decisão que dela deriva é indesejável (pode ser injusta ou muito rigorosa);
• lacuna intencional (ou voluntária) ocorre quando o legislador sabe da existência de um fato, mas escolhe não criar uma lei sobre ele, deixando, muitas vezes, ao julgador a possibilidade de estabelecer um critério concreto para criar uma norma sentencial; lacuna não intencional (ou involuntária) ocorre quando um fato não é objeto de uma lei por descuido do legislador, que deveria tê-la feito, ou porque o fato é novo e ainda não houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. Em ambas as situações, a lacuna ocorreu “sem querer”, ou seja, ela não foi desejada;
• lacuna patente ocorre quando não há uma lei que preveja hipoteticamente o fato; lacuna latente ocorre quando a norma legal que poderia tratar do caso é ampla demais e não parece adequada a ele;
• lacuna originária é aquela que já está presente desde o momento em que a lei é elaborada, podendo ser intencional ou não. O fato já existe e deveria ter sido objeto de uma lei, ou o legislador, conhecendo sua existência, resolveu deixar sua apreciação para o juiz; lacuna posterior ocorre porque o fato surge depois da existência da norma, ou sua apreciação valorativa se modifica com o passar do tempo. Neste último caso, um fato reputado desejável pode passar a ser visto como indesejável, mas, como falta uma lei proibindo sua prática, surge a lacuna.

Tal qual a antinomia, a lacuna das leis é um problema para o jurista, que deve ser resolvido tão logo seja constatada. Para evitar sua existência, há uma regra geral derivada do conceito de legalidade ampla, no direito privado, prevista no art. 5°, II da CF: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Noutras palavras: se uma coisa não é obrigatória ou proibida pela lei, é permitida.

Assim, em tese, no direito privado, não haveria lacunas. Todo fato novo, por não proibido em lei, seria permitido. Se o legislador não se pronuncia sobre alguma situação, conclui-se que os particulares podem praticá-la. Mas, será que esse mecanismo de segurança garante a completude da legislação?

Infelizmente, o direito não é um mero conjunto lógico de regras. Há valores envolvidos na avaliação de fatos. Um fato novo pode, imediatamente, ser considerado indesejável pela sociedade. Ainda que o mecanismo de segurança acima estabeleça que o fato é permitido, a sociedade pode desejar que ele seja proibido.

Suponhamos que alguém invente o teletransporte e passe a oferecê-lo mediante pagamento. Imaginemos que esse meio de transporte possa, em algumas situações, causar perturbações na estrutura celular dos usuários, mas, em virtude do colapso dos demais meios de transportes, as pessoas passem a utilizá-lo. Pelo princípio da legalidade ampla, ele é permitido. Mas, pelos riscos que oferece, não deveria ser regulamentado? Não haveria, então, uma lacuna? E se duas pessoas pretenderem explorar esse serviço e entrarem em conflito, como resolvê-lo?

Haverá, então, lacuna da lei. Como dito acima, trata-se de um problema que deve ser resolvido. Essa resolução dar-se-á pela produção de uma norma sentencial, pelo juiz. Tal norma adotará outras fontes, conforme determinado pelo art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito (LID) e o art. 126 do CPC: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Estudaremos tal ponto em postagem futura, sob o título “preenchimento das lacunas”.

Resta-nos, ainda, enfrentar a segunda questão suscitada pela completude: o ordenamento se pressupõe, como dito, completo. Há, em tese, uma lei para reger cada comportamento humano, estabelecendo sua permissão, sua obrigatoriedade ou sua proibição. Será que os cidadãos devem conhecer todas as leis?

O art. 3° da LID é claro: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Em sendo assim, nem o magistrado pode deixar de julgar um processo alegando desconhecer a lei, nem o cidadão pode justificar um comportamento sob a mesma alegação.

A partir do momento que as normas legais devem obrigatoriamente ser publicadas, podemos presumir que as pessoas efetivamente as conhecem? Alguns autores afirmam que sim e se trataria de uma presunção juris et de jure (absoluta). A presunção é um fato reputado pela lei verdadeiro; se é absoluta, o fato continua sendo visto como verdadeiro ainda que se prove o contrário. Noutros termos, a presunção absoluta não admite prova em contrário. Assim, todos conhecem a lei e não se discutiria judicialmente isso.

Outros autores, porém, afirmam que existe uma presunção juris tantun (relativa) de que as pessoas conhecem as leis. Neste caso, haveria a possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque não a conhecia nem tinha condições de conhecê-la. Se a pessoa não conseguir provar isso, presume-se  seu conhecimento da lei.

Mas parece-nos não haver a necessidade de adotarmos uma presunção de conhecimento da lei. O art. 3° da LID criaria a todos uma obrigação: existe o dever de os cidadãos conhecerem a lei e, caso não o façam, podem ser responsabilizados pela omissão. As leis são públicas e estão disponíveis na internet. Todo aquele que tiver dúvidas quanto a seu comportamento, deve buscar informações na lei e consultar um advogado. Caso não o faça e seu comportamento seja ilegal, arcará com as consequências.

Referências:

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 4º)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.2.3)