Prof. Dr. Adriano de Assis Ferreira
Após apresentarmos os adjetivos que costumam acompanhar as palavras Capitalismo, Estado e Direito, convém situá-los em uma perspectiva um pouco mais integrada.
Durante o século XIX, no capitalismo concorrencial, o Estado é liberal e o direito, garantidor. Como há a crença de que a economia capitalista, funcionando em conformidade com a lei da oferta e da procura, pode resolver os problemas da sociedade, o Estado interfere pouco e o direito protege os contratos e a propriedade privada.
O Estado liberal estrutura-se de modo representativo, partindo do pressuposto de que os indivíduos que celebram contratos podem escolher seus representantes que governarão em nome de seus interesses. Ser cidadão significa, assim, possuir os direitos de primeira geração protegidos (as liberdades e a propriedade privada) e poder participar da formação da vontade política, escolhendo seus representantes ou sendo um deles.
Sua organização busca respeitar critérios da impessoalidade, estabelecendo-se um governo formado por cargos e não por pessoas, dirigido a cidadãos avaliados objetivamente, sem haver diferenciações por motivos de preferências pessoais. Os funcionários desse Estado são recrutados por meio de concursos públicos ou, excepcionalmente, são indicados para cargos de confiança, formando uma "massa" cada vez maior, chamada de burocracia estatal.
O poder político soberano é exercido dentro dos claros limites de um território nacional, de modo tripartido, respeitando-se o princípio da Separação de Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Em termos gerais, esse poder é criado pela Constituição e deve sempre ser exercido dentro dos limites traçados pela legislação, sendo qualquer abuso ou desvio suscetível de ser controlado por vias judiciais. Com isso, o Estado se transforma em uma pessoa jurídica de direito público.
Embora o Estado liberal não intervenha com frequência na economia capitalista concorrencial, isso não significa que ele não aja para promovê-la ou mantê-la em funcionamento. Entre as funções desse Estado, podemos elencar:
- Criação de condições necessárias para o desenvolvimento da atividade produtiva capitalista, conferindo-lhe uma infraestrutura indispensável. Alguns requisitos técnicos, como sistema de transporte, de comunicações, de fornecimento de energia e água e algumas padronizações (pesos, medidas, calendários...) são indispensáveis para que as trocas possam ocorrer e o capitalismo funcionar. Também podemos elencar requisitos sociais, como a delimitação do território e dos limites do mercado, bem como o estabelecimento de mecanismos para estabilizar a economia (sistemas bancário, financeiro e monetário). Cabe, pois, ao Estado liberal atuar no sentido de garantir a existência e o funcionamento dos requisitos acima, bem como cuidar da saúde pública, estimular a produção científica e gerir as crises cíclicas do capitalismo;
- Estabelecimento de forças militares e policiais para reprimir ameaças internas e externas ao capitalismo nacional;
- Integração ideológica das classes baixas à economia capitalista e ao sistema sociopolítico, por meio do incentivo ao estabelecimento de famílias no padrão burguês e pela disseminação da educação enquanto mecanismo disciplinar.
Destacamos que, embora o Estado pressuponha que a economia capitalista concorrencial funciona de modo socialmente satisfatório sem a necessidade de nela intervir, não há a pressuposição de que ela possa existir sem os requisitos acima mencionados. Portanto, mesmo o Estado liberal possui uma atuação na esfera econômica significativa.
A atuação estatal é acompanhada e controlada por um direito garantidor que parte de uma matriz privada oriunda do direito romano, enfatizando noções como pessoa, bens, contratos e propriedade privada. Ao contrário do romano, contudo, esse direito busca uma estruturação sistemática das normas jurídicas, determinada pelos princípios da coerência (eliminação de antinomias) e da completude (eliminação de lacunas). O conjunto de normas, portanto, não admite a incapacidade de resolver um litígio, por mais que seja fato novo, nem a existência de duas normas contraditórias.
Na esfera econômica, o direito cumpre o papel de transmitir certeza e segurança para que os contratos, essenciais na produção e na circulação de mercadorias, possam ser celebrados e cumpridos. A certeza deriva da clareza quanto ao conteúdo das regras e das sanções, enquanto a segurança deriva da garantia atribuída a todos de respeito à propriedade privada e de cumprimento dos contratos. Com isso, ocorre a calculabilidade econômica de modo mais preciso, incentivando a atividade empresarial. Um empresário sabe quais elementos jurídicos deve levar em consideração ao empreender, bem como sente-se seguro de contar com o amparo estatal, via Poder Judiciário, em caso de descumprimento dos contratos ou ameaça à propriedade privada.
A certeza é reforçada pelo caráter codificado da legislação. A ideia é o Estado possuir poucas leis, cada uma assumindo o formato de um Código, ou seja, tratando de um assunto de modo completo. Bastaria haver um Código Civil, um Comercial, um Penal, Códigos processuais e a vida poderia transcorrer de modo seguro. Qualquer cidadão é capaz de conhecer todo o direito, podendo sempre agir em conformidade com as normas jurídicas.
Os Códigos costumam ser divididos de modo lógico, apresentando uma primeira parte com normas gerais sobre o direito e o assunto tratado, e uma segunda parte com normas específicas.
A segurança é reforçada pela disseminação, ao longo do território, de tribunaisestáveis que utilizam um sistema hermenêutico confiável. Esses tribunais organizam-se de modo hierárquico e são ocupados por uma magistratura profissionalizada e tecnicamente capacitada para o exercício hermenêutico. Sua postura inicial é de neutralidade e de "falar a lei", ou seja, meramente adaptar as normas gerais e abstratas da legislação para os casos individuais e concretos, de modo silogístico. Graças a essa postura, todos podem ter a certeza também do conteúdo das sentenças, derivadas logicamente do conteúdo das leis.
Dois tipos de juristas predominam no direito garantidor: o jurista de mercado e o jurista de estado. No primeiro caso, destaca-se o advogado. Além de litigar, ele dedica-se, fundamentalmente, a elaborar contratos. Não é ainda um profissional especializado em ramos do direito, mas um conhecedor genérico do direito privado e da atividade empresarial. Como regra, seu escritório é pequeno, com advogados auxiliares mal remunerados e um pequeno corpo administrativo. Seus clientes derivam de relações pessoais que permitem a formação de uma rede de contatos.
O jurista de estado é, principalmente, o magistrado. Sua função de resolver conflitos não solucionados pela negociação mercantil permite que ele busque proteger o conjunto das relações econômicas. Enquanto "boca da lei", ou seja, aquele cuja decisão apenas reproduz o conteúdo legal, age no sentido de eliminar as dificuldades para o funcionamento do capitalismo e suas trocas, protegendo os contratos e a propriedade privada. Aparece, até mesmo pelas roupas utilizadas, como uma figura acima das partes, sem interesses pessoais, distanciado e neutro, capaz de resolver o conflito em nome do bem comum.
Os juristas também aparecem como registradores e profissionais notariais, fazendo os registros e escrituras públicas, fundamentais para a segurança jurídica e a certeza quanto a determinadas situações envolvendo, por exemplo, estado civil e propriedades. Outros tornam-se jornalistas e políticos, aproveitando seu conhecimento para lutar em nome de interesses públicos e sociais. Entre essas lutas, destacam-se a busca pela humanização das penas (condenando penas cruéis) e do respeito às liberdades públicas.
O direito garantidor dissemina-se, como já destacado, em uma economia que deve funcionar com o mínimo de intervenções estatais. A lógica é que a lei da oferta e da procura deve prevalecer, levando a economia ao equilíbrio. Assim, as leis estabelecem apenas marcos gerais, por meio de normas de ordem pública, que são cogentes, e determinam apenas os limites, as fronteiras, da atuação privada e do mercado.
Dentro desses limites, predomina a autonomia privada, ou seja, a possibilidade de os sujeitos, por meio da celebração de negócios jurídicos, criarem normas que regulem suas próprias relações, exercendo a liberdade derivada do princípio da legalidade ampla. Assim, por exemplo, as leis estabelecem os requisitos de validade de um negócio jurídico (como agente capaz, objeto lícito, possível e determinado e vontade consciente e livre), deixando a critério das partes a determinação dos seus conteúdos normativos.
No amplo espaço de atuação dos particulares que exercem sua autonomia privada criando normas contratuais, o negócio jurídico torna-se a principal fonte do direito, regulando a vida dos agentes que praticam atos de troca em quase todos os momentos de suas vidas. As pessoas agem comprando ou vendendo (bens ou tempo de trabalho) na maior parte do dia, ou seja, celebrando e cumprindo contratos.
Fonte Primária: CAPELLA, Juan Ramón. Fruta prohibida – una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado. 3ª edição. Madrid: Editorial Trotta, 2001, pp. 95-158 (cap. 3).