Interpretação do Direito (II)

Após enfrentarmos a questão se até as normas “claras” devem ser interpretadas e de indagarmos se a interpretação deve partir da fonte legislativa ou de outras fontes, resta saber se há uma interpretação verdadeira.

A interpretação de um texto é um ato de escolha: um significado é escolhido e outros são preteridos. Essa escolha deve-se, em geral, a razões comunicacionais: escolhe-se o significado mais adequado ao processo de comunicação.

Kelsen, ao analisar a interpretação do direito, adota um critério para classificá-la que deriva da pessoa do intérprete. Podemos adaptar sua classificação: 

• Se a interpretação é feita por uma pessoa dotada de poder normativo (administrativo, jurisdicional ou legislativo), chama-se autêntica;

• Se a interpretação é feita por quem não possui poder normativo, mas apenas poder científico, chama-se doutrinária.

A interpretação realizada por um juiz é autêntica, pois ele possui poder normativo jurisdicional. Sua interpretação converte-se numa nova norma jurídica. Já a interpretação feita por um professor, em sala de aula, é doutrinária pois não se converte em uma norma jurídica.

Quando instado a descobrir um critério para a interpretação, Kelsen afirma que ela depende exclusivamente da vontade do intérprete, que escolhe arbitrariamente um significado para a norma jurídica, inexistindo critérios científicos que possam explicá-la ou dizer se foram boas ou más. Essa escolha é autêntica porque feita por uma autoridade jurisdicional.

Essa postura é problemática para a ciência do direito. Conforme o jurista austríaco, mesmo que a interpretação feita pelo juiz venha acompanhada de argumentos e raciocínios lógicos, em última instância seria apenas um ato de escolha, voluntário, que apenas recorre aos fundamentos para justificar-se e não como critério que norteia a escolha. Se assim for, não há uma interpretação verdadeira, nem como avaliá-la se é boa ou ruim.

Conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr, superar essa visão seria enfrentar o “desafio kelseniano”. Caso não se supere tal perspectiva, pode-se afirmar que todo o estudo do direito é desnecessário, pois não serviria para fundamentar petições que convencessem racionalmente o juiz a interpretar a norma de uma forma ou de outra. Em última instância, bastaria que o juiz escolhesse, arbitrariamente, dar ganho de causa a uma das partes e ele encontraria um fundamento para isso. Talvez a ciência do direito se transformasse em “psicologia do juiz”.

Para enfrentarmos o “desafio”, devemos localizar o momento da interpretação: está entre dois outros momentos, a identificação da norma jurídica, que leva à legislação, e sua aplicação, que leva à sentença. Assim, a interpretação jurídica está entre a validade e a eficácia.

Tendo-se em vista que o direito é um mecanismo de controle social, cumpre um papel específico na sociedade: promove a resolução dos conflitos com o mínimo de perturbação social possível. Não é qualquer decisão que pode ser considerada jurídica, mas, como dito, somente aquelas que resolvem o conflito minimizando suas repercussões sociais.

Nesse sentido, não é qualquer interpretação que pode ser considerada jurídica, mas somente aquela interpretação que crie um sentido válido para a norma e permita sua transformação em uma decisão útil para o direito cumprir suas finalidades. Já limitamos, com isso, o arbítrio da escolha do juiz e começamos a encontrar uma boa interpretação.

Vimosque, durante o século XIX, surgem duas escolas de interpretação que desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurídicas: 

1.    na vontade do legislador (voluntas legislatoris – mens legislatoris): também chamado de critério subjetivo, tal perspectiva, derivada da Escola Exegética, reputa que o sentido verdadeiro está no passado, na vontade do criador da norma (ex tunc); 

2.    na vontade da lei ou da norma (voluntas legis – mens legis): também chamado de critério objetivo, trata a norma como um texto autônomo, que se tornou independente da vontade do seu criador e cujo significado deve ser construído no presente (ex nunc). 

Todavia, cada uma das correntes apresenta críticas indefensáveis à outra. Os adeptos da teoria da vontade do legislador (subjetivistas) são criticados porque: 

• Essa vontade nunca passaria de uma ficção, ou seja, jamais se saberia exatamente o que os autores da lei pensavam no momento em que a positivaram.

• Não é qualquer vontade do legislador que obriga, mas somente aquela revestida da forma da lei. Se a vontade não estiver dentro do texto legal, não é lei e não obriga. O desejo de interpretar a lei está fora do texto legal e, por isso, não tem caráter obrigatório.

• Todo texto deve ser entendido por si e não pelas explicações dadas pessoalmente por seu autor. Se o legislador deseja transmitir sua vontade e um significado, este deve estar claro no texto da lei. Do contrário, foi mal escrita.

• Caso o intérprete busque a vontade do legislador, não levará em conta as transformações sociais e as mudanças valorativas pelas quais um fato passa. Isso geraria uma inadequação da lei, que não resolveria satisfatoriamente o caso.

Os adeptos da teoria da vontade da lei (objetivistas) são criticados porque: 

• Por mais que a lei seja um texto autônomo, é inegável que alguém a criou e há uma vontade nela contida. Ignorar isso seria ignorar o óbvio e dar um sentido para a lei que não goza da legitimidade de ser desejado pelos representantes do povo que a criaram.

• Se há alguma controvérsia quanto ao significado de uma norma legal, deve-se recorrer ao seu criador para esclarecer a dúvida. Deixar que o intérprete escolha um significado seria atribuir a ele um poder maior do que o poder legislativo dos criadores da lei. A vontade do intérprete não pode ser maior do que a vontade do legislador.

• A lei é fruto de um processo deliberativo e transforma-se em uma única vontade, que corresponde ao Poder Legislativo. Deixar ao intérprete o arbítrio de escolher um significado pode causar incerteza e insegurança, pois cada intérprete pode encontrar um sentido diferente.

As críticas acima revelam a inadequação de ambos os critérios. Tércio Sampaio Ferraz Jr compara a interpretação a uma tradução. Lembrando que seu momento está localizado entre a validade da norma interpretada e sua aplicação, podemos considerar que deve permitir a tradução do texto que está no plano normativo, para a decisão que será executada no plano da realidade fática.

As normas jurídicas são escritas numa Língua Normativa, que é marcada pela presença do conectivo dever ser. As normas descrevem comportamentos que devem ser obrigatórios, proibidos ou permitidos.

A realidade fática, porém, manifesta-se numa Língua da Realidade, marcada pela presença do conectivo ser. Na realidade, as coisas foram, são ou serão.

Imaginemos que um cliente liga para o advogado. Após descrever um conflito, ele pergunta: eu tenho direito a uma indenização? O advogado responde: as normas dizem que pessoas em casos como o seu devem ser indenizadas. O cliente insiste: Eu serei indenizado? O advogado repete: Vítimas de um dano devem ser indenizadas.

As duas línguas, ainda conforme a análise de Tércio, são incompatíveis. Essa compatibilização é feita pela interpretação e sua língua, a Língua Hermenêutica. Sua função é fazer a transição da norma geral e abstrata para uma norma individual e concreta, aplicável ao caso.

A Língua Hermenêutica é marcada por um conectivo virtual: deveria ser. A partir do texto original da norma, o intérprete levanta hipóteses que aproximam o significado da norma da realidade, extraindo um significado específico para o texto abstrato.

Nesse processo, o conteúdo da norma torna-se um comando que deveria permitir, proibir ou obrigar pessoas em concreto, mas de um modo: 1. válido, 2. que englobe o conflito e 3. que permita a materialização dos fins sociais da lei e de valores que levam ao bem comum.

Chegamos ao critério da boa interpretação. Uma norma será bem interpretada se seu significado cumprir as três exigências anteriores, permitindo ao direito resolver o conflito com o mínimo de perturbação social. Caso as exigências não sejam observadas, a interpretação será ruim.

Existem métodos hermenêuticos que, se respeitados, respondem às exigências de modo satisfatório.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)