Prof. Dr. Adriano de Assis Ferreira
Nesta postagem, complementaremos as consideraçõesintrodutórias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definições para cada uma das categorias, buscando as fontes do direito natural, abordando a questão das relações e dos conflitos entre ambos e apresentando críticas positivistas ao direito natural.
Primeiramente, devemos considerar que as normas éticas podem surgir de três modos distintos: 1. espontaneamente, derivando de costumes sociais; 2. por meio de revelações a grupos religiosos, derivando da vontade divina; 3. voluntariamente, por meio de decisões que as criam. No terceiro caso, a norma ética será chamada de positiva. Uma norma positiva, portanto, é uma norma criada por decisão de alguém.
O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias. O agente que, hoje, toma tais decisões é o Estado.
Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias, basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. O Estado brasileiro, por exemplo, diariamente cria novas leis, modificando seu direito positivo. Este, pois, torna-se mutável.
Como cada nação tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-se regional, pois varia de território a território. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina, país vizinho.
Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade, o direito positivo torna-se relativo, pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No máximo, seu valor está limitado às fronteiras do território do país. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida, devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou.
O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado.
A crença na existência de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações.
O direito natural, assim, seria permanente, pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, não podendo ser modificado por força de atos voluntários. As normas jurídicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisória humana. Ninguém poderia modificar, por exemplo, o direito à liberdade, condição essencial de nossa espécie.
O direito natural seria também universal, pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos, independentemente de suas condições culturais específicas. Uma norma jurídica natural é a mesma para um brasileiro, um argentino ou um chinês. Nunca poderia sofrer variações regionais.
Ainda, o direito natural seria absoluto, pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. Não precisamos, assim, relacioná-lo a nada além de si mesmo para reconhecê-lo como obrigatório. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe, pois é condição indispensável para nossa humanidade.
Normalmente o conjunto de normas jurídicas chamado de direito natural é visto como perfeito, colocando-se em um patamar superior ao direito positivo, eivado pela imperfeição humana. Transforma-se, assim, em um guia valorativo para o Estado, que deveria criar normas o mais próximo possível dele.
Uma questão sempre problemática e cuja resposta varia ao longo dos séculos é encontrar a fonte do direito natural. A palavra fonte indica a nascente de água. Por derivação, indica qualquer local de onde brota alguma coisa. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas.
Uma resposta à questão seria indicar que as normas de direito natural derivam da própria natureza, pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existência natural e segui-las.
Uma possibilidade seria constatar que, na natureza, os mamíferos caracterizam-se pelo fato de a fêmea amamentar seus filhotes. Em sendo o ser humano mamífero, as mulheres, mães, devem cuidar de seus filhos. Esta seria uma norma jurídica natural.
Outra resposta à questão ganha contornos religiosos. Em sendo a natureza obra de Deus, as normas de direito natural correspondem às regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. Descobrir o direito natural, dessa forma, corresponde à descoberta da vontade divina, materializada em normas jurídicas reveladas ao ser humano.
Ainda podemos citar uma última resposta, dada sobretudo pelos filósofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. O direito natural corresponde à descoberta da Razão que está por detrás da natureza. Portanto, a fonte última do direito natural torna-se a Razão.
Uma vez descobertas as normas do direito natural, o ideal seria que o Estado as transformasse, sem exceções, em direito positivo. Todavia, isso, na prática, nem sempre ocorre. Em algumas situações, surgem conflitosentre ambos. Qual deve prevalecer?
Os jusnaturalistas não têm dúvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural, por ser perfeito e dado aos seres humanos, é superior ao direito positivo. Caso uma norma positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela população, pois não seria, verdadeiramente, uma norma jurídica. Assim, o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural.
Essa postura, extremada, justifica atos de resistência à lei vista, pelo direito natural, como injusta, causando insegurança jurídica, sob o ponto de vista do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados, afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado, não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não.
Nessa última perspectiva, ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural, deve ser obedecido, pois nunca as normas jurídicas criadas pelo Estado corresponderão integralmente às normas jurídicas naturais, sempre havendo alguns pequenos conflitos.
Mas a questão ainda fica mal resolvida. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustiça insuportável aos cidadãos? Suponhamos que se determine o extermínio de um grupo étnico em determinado território. A população não poderia e, até, deveria resistir a essa lei, que viola o direito natural à vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim.
Nem todos os juristas, contudo, possuem uma visão dualista do direito, acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista, afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante, que controla o Estado. Só existiria o direito positivo.
Tal corrente, chamada de positivista, prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas, como a moral, o costume, a religião ou o direito natural. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição), é considerada válida e deve ser obedecida.
Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural, que, segundo eles, inviabilizariam sua utilização prática. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente, universal e absoluto, o resultado dessa busca seria frustrante. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas:
1. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade, não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade?
2. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditórios entre si. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos, pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros, justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitos às mulheres (vistas como inferiores).
3. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes, ou seja, eternas e imutáveis, uma vez "descobertas", não podem sofrer modificações. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando, há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador.
4. Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia estatal. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas, especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior.
Não obstante o peso das críticas positivistas, já relatamosque, durante o século XX, o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histórico. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida, dada a aparente vitória do primeiro, não ousamos proclamar que esse estado seja eterno.
Referências:
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 2ª edição. São Paulo: RT, 2007.
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.