Resumo de Teoria Geral da Prova no Processo Penal

Princípios:

Como o objetivo do processo penal é a busca pela verdade real e, considerando que os réus estão em posição de desigualdade na relação processual os princípios surgem como um mecanismo viabilizador da igualdade e da busca pela verdade real.

As provas são importantes para que se chegue a verdade real. Além disso, é essencial que se tenha provas para condenar, não havendo prova ou havendo dúvida o réu será absolvido.

No processo penal é muito importante que haja prova (principalmente a prova testemunhal).

Garantia da jurisdição:

Por esse princípio somente pode ser considerado como elemento de prova, formalmente considerado, se houver sido realizada na presença do juiz (e das partes também). O juiz só pode levar em conta os elementos produzidos perante ele, com contraditório. Portanto, a participação do juiz é essencial para que um elemento seja considerado como prova.

OBS.: não confundir com as “provas” formadas no inquérito policial, pois no inquérito não se forma provas, mas sim meros indícios.

Presunção de inocência:

Por esse princípio, especificamente em relação ao estudo das provas, tem-se que o direito ao silêncio não pode levar a presunção de culpa, o direito ao silêncio não muda a situação nem a favor e nem contra o réu, apenas gera uma dúvida (e a dúvida favorece o réu). O direito ao silêncio não pode ter um significado negativo na análise da prova. Além disso, quanto ao princípio da presunção de inocência tem-se que a dúvida favorece o réu (o juiz só pode condenar se houver prova).

“In dubio pro reu”:

A dúvida favorece o réu. Não havendo prova suficiente para condenar o réu deve ser absolvido. Essa é a regra e, essa regra comporta uma única exceção.

Exceção: Júri. O júri possui duas fases: uma de acusação e outra de plenário. A fase de acusação não tem júri, somente o Juiz monocrático, que vai decidir se encaminha ou não o réu a júri popular (se o juiz entender que não tem elementos para júri ele vai optar pela impronúncia). Assim a exceção ocorre ao final da primeira fase do júri.

“In dubio pro societate”:

Ao final da primeira fase do Júri (fase de acusação), quando o Juiz vai decidir se encaminha a plenário ou não. Havendo dúvidas se há ou não elementos para plenário ele encaminhará ao plenário. A regra é o “in dubio pro reu”, na dúvida decide-se a favor do réu, mas há uma exceção, que é o “in dubio pro societate”.

Contraditório:

Toda vez que uma das partes apresenta um elemento de prova deve ser dado a outra a oportunidade de se manifestar em relação a prova.

O contraditório apresenta três espécies:

  1. O contraditório antecipado (que é aquele que ocorre antes da produção da prova; ex.: regra da prova pericial – antes da elaboração da perícia as partes são ouvidas para apresentar os quesitos);
  2. O contraditório concomitante (é o que ocorre no momento de produção da prova; no momento em que se realiza a prova se realiza o contraditório; ex.: oitiva de testemunha) e;
  3. O contraditório posterior ou diferido (que é exceção, e se dá quando o contraditório se dá depois da produção da prova; ocorre quando a prova é urgente, ou não puder ser repetida; ex.: perícia urgente realizada sem quesitos diante da possibilidade de perda/perecimento do elemento – nesse caso a apresentação de quesitos é feita em momento posterior).

OBS.: em geral o contraditório é concomitante, sendo que o contraditório posterior ou diferido não pode ser aceito é excepcional.

“Nemo tenetur se detegere”:

Significa que ninguém obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princípio se refere àquelas situações em que a polícia solicita alguma ação do investigado para a produção da prova (não se trata de interrogatório, em que ele é obrigado a comparecer, mas pode exercer o seu direito ao silêncio). Ex.: não se pode exigir do investigado que ele autorize a extração de seu sangue para a produção de exame de DNA, também não se pode exigir a cessão de sua escrita para exame grafotécnico, o teste de bafômetro, etc.

Ressalta-se que no caso do interrogatório (que possui duas fases: identificação da pessoa, fase obrigatória, e de perguntas, fase que se refere ao fato em si) ainda que a pessoa queira exercer o seu direito ao silêncio ou, ainda, que não queira produzir prova contra si mesmo, o investigado é obrigado a comparecer para se identificar. Do mesmo modo, quanto aos exames de DNA tem-se que a pessoa não é obrigada a ceder material, mas nada impede que a polícia faça busca e apreensão a fim de colher objetos e materiais para serem encaminhados a perícia (ex.: pode ser efetuada busca de fios de cabelo no veículo do investigado, pode ser coletado copo em que a pessoa tenha bebido, caneta para coleta de impressões digitais, apreensão de cadernos para exame grafotécnico).

OBS.: a pessoa deve ser avisada de que tem o direito de não produzir prova contra si. Caso a pessoa não seja avisada é possível que se anule a prova.

Liberdade probatória:

Por esse princípio temos que todos os meios de prova são admitidos em direito, salvo se produzidos por meios ilícitos. Ressalta-se que, Ada P.G. defendia que a prova ilícita poderia ser aceita se fosse para inocentar o acusado. Em outras palavras, todos os meios de provas são admitidos, estando ou não a lei, sendo certo que caso ele esteja na lei não há liberdade procedimental, isto é, ele deve ser realizado de acordo com o procedimento previsto. Ressalta-se que não havendo precisão na lei deverá ser utilizado procedimento análogo. Ex.: reconhecimento fotográfico (não possui previsão na lei, mas pode ser admitido quando não for possível o reconhecimento presencial, sendo que o procedimento adotado será semelhante ao do conhecimento presencial); inspeção judicial (não está prevista no CPP, assim a prova é permitida e o procedimento adotado será o do CPC).

Livre convicção motivada:

No processo penal o juiz tem o livre convencimento motivado. O juiz pode se convencer de forma livre sobre a conclusão do fato, desde que fundamente a sua decisão. Ou seja, o livre conhecimento do juiz deve ser motivado, respeitando a lei (com argumentos legais/de acordo com o texto de lei). Além disso, a motivação do juiz deve ter como base os elementos e prova (com contraditório e realizados na sua presença), não pode levar em conta os indícios formados na fase de investigação (de inquérito).

As provas produzidas na fase de inquérito policial devem ser reproduzidas perante o juiz e com contraditório no curso do processo penal.

Identidade física do Juiz:

Por esse princípio tem-se que o juiz que participa do inquérito (juiz de garantia) é o mesmo juiz que vai julgar o caso. Esse princípio colabora com a parcialidade do juiz, uma vez que o mesmo juiz que investiga julga o processo.

Direito ao procedimento:

Consequência da liberdade probatória. Se o meio de prova estiver previsto em lei, o procedimento ali previsto deve ser respeitado sob pena de nulidade. Caso o meio de prova seja livre, esse pode ser produzido desde que:

  1. Não seja ilícito e;
  2. Que seja respeitado um procedimento análogo.

Legislação

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.                     (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.                       (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:                       (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;                      (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.                        (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.                    (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.             (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.                     (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o  (VETADO)                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Jurisprudência

Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZAM, EXCEPCIONALMENTE, A MEDIDA, A DESPEITO DO TIPO PENAL. PROCESSO-CRIME AINDA NÃO INSTAURADO E AUSÊNCIA DE SUPERVENIENTE PRÁTICA DELITIVA (TRANSCORRIDOS MAIS DE SETE MESES DO FATO). CIRCUNSTÂNCIAS QUE FAZEM ESMAECER O “FUMUS COMISSI DELICTI” E O “PERICULUM LIBERTATIS”. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO, PERSPECTIVA DE PENA, E CONDIÇÕES PESSOAIS DOS RECORRIDOS QUE TORNAM POSSÍVEL, ANTE O QUADRO PRESENTE, A MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em razão do princípio da presunção de inocência, postulado constitucional, vigora no Direito Brasileiro a dicotomia existente entre prisão-pena e prisão processual. Como cediço, aplicando-se o princípio da não culpabilidade, por meio do qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988), aquele que se encontra encarcerado se considera preso provisório para fins penais. Tanto isso é verdade que a prisão processual no Brasil, pelo menos didaticamente falando, não pode ser vista como antecipação de pena. Deve, por outro lado, na medida do possível, ser vista sob a óptica do binômio “necessidade” x “proporcionalidade”, para que ela não seja vista como sinônimo de pena, pois esta última somente ocorre posteriormente ao trânsito em julgado. Assim, como o Direito Penal não reprova o ser humano, mas sim uma conduta típica, antijurídica e culpável, por meio do Estado, o Direito Processual Penal, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do princípio da presunção de inocência, está legitimado a utilizar determinados meios de coerção para buscar a verdade real e aplicar o direito material. Daí porque se falar nos institutos cautelares, dentre eles as prisões cautelares e, no caso que se está a tratar, mais especificadamente, da prisão preventiva. 2. A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar admitida no direito processual brasileiro, de longe a mais importante de todas as prisões cautelares, somente podendo ser decretada por ordem escrita do Magistrado, durante a fase de inquérito policial ou durante a instrução processual, desde que presentes o “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”. O “fumus comissi delicti” está consubstanciado na prova da existência do crime e de indícios de autoria, não havendo a necessidade de se provar a existência do crime em todos os seus elementos constitutivos, mas apenas a demonstração da existência de um fato típico. Já o “periculum libertatis” está consubstanciado nos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, todos descritos no art. 312, do Código de Processo Penal, a saber: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. Por força da Lei n. 12.403/11, de 04 de maio de 2011, alteraram-se as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, antes resguardadas aos casos que envolvessem: (a) aos crimes punidos com reclusão; (b) aos crimes punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único, do art. 46, do Código Penal; e, (d) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Hoje, todavia, as hipóteses de cabimento foram reduzidas e alinhadas à ideia de prisão como “ultima ratio”, bem como inseriram-se medidas cautelares diversas da prisão. Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada: (a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; (b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I, do caput, do art. 64, do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Destaco, de outra banda, que a inserção das medidas cautelares diversas da prisão, bem ou mal, veio em boa hora, afinal, a doutrina vinha criticando muito o então Código de Processo Penal, que apenas trazia a “fiança” como medida cautelar diversa da prisão, deixando de inovar em outros aspectos. 4. Conquanto se impute ao recorrido a autoria de crime de furto qualificado, no caso dos autos não há fundamento idôneo para decretar a segregação cautelar do recorrido, pois ausentes o “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”. À falta de motivos suficientes para a decretação da custódia cautelar, é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, como feito na Origem. 5. Cumpre ressaltar que, conforme informações extraídas do sítio eletrônico e do sistema SIVEC, ambos deste Tribunal de Justiça (acesso em 17/05/2018), o suposto delito pelo qual o recorrido foi preso em flagrante ainda não deu origem à instauração de processo-crime, e além disso não se verifica a superveniência de novas práticas delitivas (transcorridos mais de sete meses do suposto crime). Tudo a fazer esmaecer o “fumus comissi delicti” e o “periculum in mora”, seja, pelo que consta, porque o próprio Órgão de Acusação (recorrente) ainda não identificou elementos informativos, mínimos que sejam, ao menos para o fim de oferecimento da denúncia, seja, também, porque ausente demonstração de que da soltura do recorrido tenha decorrido a prática de novos ilícitos. 6. Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público desprovido.

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