Resumo de Fontes do Direito Penal

CONCEITO

Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes. Na precisa lição de Fontán Balestra:

“Na ciência jurídica, fala-se em fontes do direito, atribuindo- -se à palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por ‘fonte’ o ‘sujeito’ que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento.”

ESPÉCIES

Partindo da lição do renomado autor argentino, podemos dividir as fontes do Direito Penal em:

a)fontes de produção;

b)fontes de conhecimento, que podem ser, ainda, imediata e mediatas.

O Estado, e com este vocábulo não estamos querendo nos referir especificamente aos estados que compõem a Federação brasileira, mas sim a esta última, é a nossa única fonte de produção do direito penal. Conforme preceitua o inciso I do art. 22 da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Assim, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, ditar normas gerais de direito penal, bem como proibir ou impor determinadas condutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. Quando nossa Carta Maior diz competir privativamente à União legislar sobre direito penal, quer dizer que somente com a conjugação da vontade do povo, representado pelos seus deputados, com a vontade dos Estados, representados pelos seus senadores, e, ainda, com a sanção do Presidente da República, é que se pode inovar em matéria penal, criando ou revogando, total ou parcialmente, as leis penais.

Embora seja da competência privativa da União legislar sobre o Direito Penal, como bem destacou Paulo Queiroz, “excepcionalmente os Estados-membros podem fazê-lo quanto a questões específicas (v. g. trânsito local), desde que haja autorização por lei complementar para tanto (CF, art. 22, parágrafo único).”

O Estado, já foi dito, é a única fonte de produção do Direito Penal. Contudo, para que possa exteriorizar sua vontade, deve valer-se de algum instrumento, o qual, in casu, é a lei. Deixando transparecer a adoção, por nós, do sistema representativo, diz a nossa Lei Maior, em seu parágrafo único do art. 1º: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Importa salientar que quando a União cria tipos penais incriminadores, por exemplo, é como se todo o povo brasileiro tivesse anuído para com a inovação feita ao sistema jurídico-penal, em virtude da adoção do aludido sistema representativo.

A lei, portanto, seria a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal no que diz respeito à proibição ou imposição de condutas sob a ameaça de pena, atendendo-se, dessa forma, ao princípio da reserva legal, insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, assim redigido: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Biparte as fontes de cognição ou de conhecimento em:

a) imediata e

b) mediatas

Imediata seria a lei. Para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal, devemos recorrer exclusivamente à lei, pois somente a ela cabe a tarefa, em obediência ao princípio da legalidade, de proibir comportamentos sob a ameaça de pena. Em virtude disso é que Fontán Balestra conclui:

“em matéria penal, em nosso regime institucional, não existe outra fonte do direito a não ser a lei. Os costumes, a jurisprudência e a doutrina podem ter influência mais ou menos direta na sanção e modificação das leis, mas não são fontes do Direito Penal.”

Apesar do ponto de vista do conceituado tratadista, podemos comungar com a posição daqueles que incluem e entendem os costumes e os princípios gerais de direito como espécies de fontes cognitivas mediatas.

De acordo com Mirabete, “o costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.” Servem os costumes para auxiliar o intérprete a traduzir conceitos, tais como o de repouso noturno, honra etc., permitindo, assim, um enquadramento correto do fato ao tipo penal.

Para que uma conduta se torne um costume e não se confunda com um mero hábito, Limonge França aponta os seguintes fatores:

a) continuidade;

b) uniformidade;

c) diuturnidade;

d) moralidade;

e) obrigatoriedade.

Os costumes podem ser populares ou científicos, e a doutrina os classifica, quanto ao alcance, em costumes contra legem (contrários à lei), praeter legem (além da lei) e secundum legem (absorvidos pela própria lei, passando ao status de fonte primária).

Discute-se, comumente, se os costumes têm o poder de revogar as leis, ou, melhor dizendo, se a prática reiterada de determinadas condutas teria o condão de afastar a aplicação da lei penal. O jogo do bicho é o exemplo clássico daqueles que defendem a tese dessa possibilidade. Não obstante algumas posições contrárias, o pensamento que prevalece, tanto na doutrina quanto em nossos tribunais, é no sentido da impossibilidade de se atribuir essa força aos costumes. Isso porque o art. 2º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), de forma clara e precisa, preconiza: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Nesse sentido são as lições de Bobbio, quando aduz que “nos ordenamentos em que o costume é inferior à lei, não vale o costume ab-rogativo; a lei não pode ser revogada por um costume contrário.”

Assim, não se pode falar em revogação de leis pelos costumes, mas tão somente por outra lei.

Embora não possam revogar a lei penal, os costumes fazem com que os elaboradores da lei repensem a necessidade ou não da permanência, em nosso ordenamento jurídico, de determinado tipo penal incriminador. Da mesma forma que os costumes, o desuso de certa lei penal não traz a ideia de sua revogação, podendo ser ela aplicada a qualquer momento.

Quanto aos princípios gerais do Direito, Bobbio preleciona serem eles “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais.” Frederico Marques, a seu turno, aduz:

“No campo da licitude do ato, há casos onde só os princípios do direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e nas regras do bem comum, ser passível de punição.”

Sérgio Sérvulo da Cunha ainda esclarece que “o termo ‘princípio’ não significa o que está em primeiro lugar, mas aquilo que é colocado em primeiro lugar, aquilo que se toma como devendo estar em primeiro lugar, aquilo que merece estar em primeiro lugar.”

Doutrina

Como adverte Paulo Bonavides:

“Os princípios gerais de direito passaram a residir na Constituição, expressa ou implicitamente […]. A constitucionalização dos princípios seria o ‘axioma juspublicístico de nosso tempo’ e que os princípios constitucionais nada mais são, em seu fundamento teórico, do que os princípios gerais do direito restituídos à sua dimensão intrínseca de valores superiores.”

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1 Comentário. Deixe novo

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    Josi Barreto de Almeida
    abril 29, 2020 2:35 pm

    O orgão e a forma de exteriorizar são exemplos de fonte de Direito Penal,podemos citar o caso da União, um orgão que legisla privativamente sobre:
    *Direito Civil
    *Direito Comercial
    *Direito Processual
    *Direito Eleitoral,Direitodo Trabalho dentre outros;
    A existencia de leis,costumes,jurisprudencia e ou doutrinas tambem sao exemplos de fontes:

    *Fontes Materiais;
    *Fontes Formais:
    *Fontes Formais Imediatas:
    *Fontes Formais Mediatas;

    Fontes Formais Imediatas

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