Ao estudarmos o ordenamento, constatamos que uma de suas regras estruturais é a completude. Isso significa que o direito, enquanto conjunto estruturado de normas jurídicas, está preparado para produzir uma decisão que resolva qualquer conflito social. Em termos judiciais, os juízes devem produzir sentenças a partir das leis. Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso, depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la, promovendo a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação da lacuna).

Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo consequências para todos os fatos sociais, a existência de uma lacuna é uma exceção à regra e deve, sempre, ser demonstrada por quem a alega. Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já tiverem pronunciado-se sobre o fato.

Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso, o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito, integrando o direito. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto, mas não a elimina do ordenamento jurídico. Podemos explicar essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito; ora, essa carência somente pode ser resolvida, de modo absoluto, pela publicação de uma lei. Como o juiz não pode publicar leis, mas apenas sentenças, ainda que ele estabeleça um critério para resolver o caso concreto, não supre a falta da lei, que persistirá para outras situações conflituosas.

Também devemos acrescentar que, em um sentido técnico, seria um equívoco afirmar que exista uma lacunado direito. Devemos sempre precisar que a lacuna é da legislação, pois há a falta de uma norma jurídica legal prevendo o caso, mas não de uma norma jurídica em sentido amplo. Em outras palavras, não ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. Ainda que falte uma norma jurídica legal, o juiz produzirá a norma jurídica sentencial do mesmo modo, porém partindo de outras fontes. Nunca um caso deixará de ser resolvido, pois, por meio de uma norma jurídica. Assim, nunca haverá propriamente uma lacuna do direito.

O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, conferindo a todo cidadão o direito de demandar judicialmente. Se existe o direito do lado do cidadão, surge um dever, por parte do Estado, de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado. Assim, há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos, mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. O art. 4º da LID determina que o juiz, quando a lei não se pronunciar sobre um fato, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. O art. 126 do CPC é ainda mais específico, afirmando que o juiz: 

1.    Deve julgar os conflitos conforme a legislação; 

2.    Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo; 

3.    Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos de autointegração e de heterointegração. Haverá uma autointegração (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante, ou seja, que adota a mesma fonte usual (a legislação). Dentre os mecanismos elencados acima, a analogia é um meio de autointegração, pois fornece um critério para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis.

Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegração (hetero=o outro), pois constituem outras fontes de normas jurídicas em relação à dominante. Também podemos acrescentar outro mecanismo, não mencionado nos artigos acima, a equidade.

Ao citarmos os artigos 4º da LID e 126 do CPC, verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Será que, caso o juiz constate uma lacuna legal, deve tentar preenchê-la na ordem acima? Ou a enumeração teria ocorrido apenas em ordem alfabética, não vinculando o juiz?

A doutrina se divide quando analisa a questão da ordem legal dos mecanismos. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. O argumento se ampara no grau de segurança desses mecanismos: por ser a analogia um meio de autointegração, recorrendo à legislação, deve ser priorizada; na sequência, os costumes já produzem um critério específico para o caso, estando a regra pronta para ser utilizada na sentença; por fim, os princípios gerais que, pela sua natureza, são muito abrangentes e devem ser deixados como último recurso.

O contra-argumento é forte: o artigo 5º da mesma LID determina que o juiz aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum. Ora, na falta de uma lei, o juiz deve preocupar-se com os fins do direito e com o bem comum da sociedade. Assim, ao preencher uma lacuna, deve produzir uma norma sentencial a mais adequada possível. Nada o obrigaria a seguir uma ordem nos mecanismos acima, nem a utilizar todos simultaneamente. O importante seria, como dito, encontrar a melhor solução para o caso.

De qualquer modo, a doutrina se divide e ambas as posições mostram-se sustentáveis. Analisemos, então, os três mecanismos previstos na lei para preencher a lacuna e falemos ainda da interpretação extensiva e da equidade.

Analogia significa comparar. Haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto, desde que sejam semelhantes.

Existe analogia legis quando se comparam dois fenômenos. Primeiro, demonstra-se a semelhança entre ambos. Essa semelhança deve ser fundamental e não circunstancial, ou seja, a essência de ambos deve ser parecida. Por exemplo, compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. Há um acordo de vontades em ambos. Além de fundamental, a semelhança deve ser axiológica, ou seja, ambos os fenômenos devem propiciar condições para a concretização de valores semelhantes. No exemplo citado, nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade.

Depois de demonstrada a semelhança entre os fenômenos, deve-se demonstrar que um deles está previsto na legislação e o outro não. Para tanto, conforme citado acima, deve-se recorrer à interpretação da lei e à doutrina e jurisprudência, fundamentando a existência da lacuna.

Uma vez completos os dois passos, resta aplicar o critério estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso, semelhante, resolvendo o conflito nele instaurado. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequência para apenas um deles.

Suponhamos um país que possuísse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de ônibus, o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte.

Há ainda a analogia juris. Ao invés de compararmos um caso não tipificado por lei e outro tipificado, analisando-se uma única lei, comparamos um caso não previsto com outros casos semelhantes, regidos por leis diversas. Então, há um caso parecido com vários outros e muitas leis regendo apenas estes. Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério utilizado na resolução dos demais casos.

Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. Regras estruturais impedem a analogia para tipificação de condutas, penalização e agravamento de condenação no direito penal, sendo ela admitida apenas em situações de lacuna nas quais pode beneficiar o réu. Também há restrições à analogia no direito tributário e em casos de restrição de direitos fundamentais.

Alguns autores defendem que a interpretação extensiva também pode ser considerada um meio de preenchimento da lacuna legal. Trata-se de um resultado do processo de interpretação de uma norma legal que pode resultar em uma ampliação na quantidade de fatos por ela previstos. Assim, podemos interpretar uma norma que proíba a circulação de carros como proibindo também a circulação de motos e ônibus. Inicialmente, esses dois veículos não eram objeto da norma citada, sendo lacunosos; mas, após a interpretação extensiva, passaram a ser englobados por ela, resolvendo-se a lacuna.

É preciso ter bem clara a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situações nas quais se constata uma insuficiência ou uma impropriedade verbal na lei; a segunda ocorre quando não existe uma lei. Em outros termos, a interpretação extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato, enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido.

Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que proíbe o porte de cães durante a viagem de trens. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir também o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo “cães” impropriamente, reduzindo seu alcance de modo equivocado. Para proibir o porte de cães em viagens de ônibus, devemos fazer uma analogia, pois a norma não se refere propriamente à situação.

Já estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. Essas normas podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem. No segundo caso, quando o costume não é previsto pela lei nem por ela proibido, pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna, permitindo ao juiz redigir uma sentença em conformidade com ele.

Na ausência de lei, assim, o juiz pode constatar que a própria sociedade estabeleceu um critério para regular o fato, repetindo-o ao longo do tempo e tomando consciência de sua obrigatoriedade. Utilizará tal critério para julgar o caso.

Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurídico. Podem ser considerados regras das regras, pois permitem: 

1.    A determinação da validade das demais normas jurídicas; 

2.    A determinação do sentido das demais normas jurídicas (interpretação); 

3.    A integração do direito; 

4.    A produção adequada de novas normas jurídicas, gerais ou concretas. 

Um princípio jurídico nem sempre está positivado por uma norma legislativa. Há vários princípios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal. Um exemplo é o princípio de que os pactos devem ser cumpridos, fundamental para a existência do direito contratual, mas que não está expressamente escrito em qualquer norma positivada.

Outros princípios, por seu turno, estão transformados em textos escritos em normas positivadas, como é o caso de muitos artigos da Constituição Federal. Assim, o inciso III do art. 1º da CF estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamental do Estado brasileiro. O princípio da igualdade está consagrado no art. 5º do mesmo documento.

Para preencher uma lacuna, o princípio fundamentará a criação de uma norma concreta pela autoridade jurisdicional.  Esta, constatando a lacuna, pode recorrer aos princípios gerais e produzir uma norma que permita ao direito concretizar seus fins sociais e propiciar condições para a realização de valores que levam ao bem comum.

Por fim, devemos tratar da equidade. Em termos simplificados, trata-se de um julgamento feito conforme o senso pessoal de justiça do julgador. Analisando o caso em suas peculiaridades reais, o juiz estabelece uma noção própria do que é certo e do que é errado. Essa noção, assim, é a equidade.

No direito, ela é utilizada em dois momentos: 1. Na interpretação das leis, ao buscar seus fins sociais e o bem comum, o juiz deve escolher um significado, conforme seu senso de equidade, que permita a concretização dessas duas missões; 2. Nos casos de lacunas voluntárias ou involuntárias, o juiz pode decidir exclusivamente conforme a equidade.

Ao classificarmos as lacunas, vimos que elas podem ser intencionais ou não. Muitas vezes o legislador escolhe deixar o critério de solução de um conflito para o próprio juiz, criando uma lacuna voluntária. É o caso do artigo 156 do Código Civil, cujo parágrafo único determina que o juiz “decidirá conforme as circunstâncias” para considerar se há estado de perigo envolvendo um não familiar. Também é a situação do artigo 413 do mesmo Código, determinando que o juiz reduza “equitativamente” o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação contratual.

Se é inegável que o ordenamento determina que o juiz decida por equidade em muitos casos de lacuna voluntária, será que o mesmo critério pode ser utilizado nos casos de lacuna involuntária? O artigo 127 do Código de Processo Civil é claro: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

Ora, a lei autoriza o preenchimento da lacuna mediante analogia, costumes e princípios gerais, mas não menciona a equidade. Por isso, o juiz estaria proibido de utilizá-la? A Consolidação das Leis Trabalhistas, por seu lado, autoriza o recurso à equidade para o juiz do trabalho preencher lacunas em casos de sua competência, no artigo 8º, resolvendo o problema na Justiça do Trabalho. Mas, e nos demais casos?

Duas considerações devem ser feitas. Primeiro, por força do citado inciso XXXV, art. 5º, da Constituição Federal, o Poder Judiciário deve sempre apreciar os conflitos. Assim, caso não encontre uma lei para julgar um caso, nem consiga determinar um critério a partir da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não restará outra alternativa ao juiz senão recorrer à equidade. O artigo constitucional é superior ao artigo 127 do CPC.

Mas também devemos fazer uma segunda consideração: é muito difícil imaginar que um juiz não consiga decidir um caso pelos três mecanismos de preenchimento da lacuna, tendo de recorrer à equidade. Talvez, a equidade deva ser utilizada apenas para determinar qual dos mecanismos a ser utilizado e como utilizá-lo, mas não necessariamente em detrimento deles.

Para finalizar, destaquemos que o juiz deve julgar, obrigatoriamente, a partir das leis. Todavia, por mais que se pressuponha a completude do ordenamento jurídico, nem sempre haverá uma lei prevendo um caso concreto. Então, diante da lacuna, o juiz deverá preenchê-la, recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Eventualmente, a própria legislação pode deixar uma situação lacunosa, para ser resolvida equitativamente pelo juiz.
Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições XXXII a XXXV)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5.3)